近年来，医疗纠纷案件中经常出现医疗事故技术鉴定与医疗过错鉴定并存的现象，这种现象被称为医疗鉴定的二元化。浙江省金华市中级人民法院的调研报告显示，审判实践中医疗纠纷案件的鉴定方式有四种：(一)一律先进行医疗事故技术鉴定，不构成医疗事故又无医疗责任的，再由患方申请医疗过错鉴定。(二)先进行医疗事故技术鉴定，确定为医疗事故后，将医疗过错鉴定作为补充鉴定。(三)依当事人申请的先后情况，确定进行医疗事故技术鉴定还是医疗过错鉴定。(四)只进行医疗过错鉴定。【1】在审判实践中，法官在采信证据时更愿意采信医疗过错鉴定，医疗事故技术鉴定有被医疗过错鉴定取代的倾向。具体表现如下：（一）医疗事故技术鉴定构成医疗事故但不构成伤残或伤残等级较低时，法官采信医疗过错鉴定确认的伤残等级；（二）医疗事故技术鉴定不构成医疗事故，法官采信医疗过错鉴定认定的医疗过错、因果关系。笔者认为医疗过错鉴定较医疗事故技术鉴定容易被采信的原因有四：（一）医疗事故技术鉴定由医学会组织医疗专家进行鉴定，被认为是同行鉴定，存在行业保护的弊端；（二）医疗事故技术鉴定书上没有鉴定人签名，违反了全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称决定)等法律的规定，有悖于司法鉴定理论；(三)医疗事故技术鉴定无鉴定人出庭作证，违反了民事诉讼证据规则，容易让人对鉴定结论是否鉴定人的真实意思表示产生怀疑；(四)医疗事故技术鉴定确定的伤残等级明显违背医学科学，让人无法接受。
为理解医疗鉴定二元化产生的原因，避免在证据采信中的错误，并寻求解决的方法，有必要对医疗事故技术鉴定和医疗过错鉴定作简要分析。
医疗事故技术鉴定是指由医学会根据有关法律规定，组织有关临床医学专家和法医专家组成的专家组，运用医学、法医学的知识和技术，对涉及医疗事故争议处理的有关专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动【2】。医疗过错鉴定是医疗过错司法鉴定的俗称，在司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》被称为医疗纠纷鉴定，归属于法医学鉴定中的临床法医学鉴定。法医学属于医/法学的分支学科，是一门以医学为手段，以解决法律问题为目的的边缘学科。运用法医学知识，对司法机关交验的民事、刑事或行政诉讼案件中的尸体人身、人身、物证及文证资料进行详细检验后，对委托的问题作出科学结论，是为法医学鉴定【3】。从概念上讲，法医学鉴定解决司法实践中与医学有关的专门性问题，而医疗事故技术鉴定则解决医疗事故争议中的专门性问题。当医疗事故争议通过司法途经解决时，法医学鉴定可以涵盖医疗事故技术鉴定。这种概念上的模糊表述是医疗鉴定二元化产生的理论根源。目前，我国司法鉴定体制尚处于探索发展阶段，司法机关与司法行政管理机关对司法鉴定管理方式尚存在分歧，2005年全国人大常委会颁布《决定》，对司法鉴定管理问题作出了原则性规定，但分歧依然严重。《决定》规定司法行政管理机关对法医类、物证类、声像资料鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项，根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定。事实上，司法部并未商求最高人民法院、最高人民检察院意见，即在其他鉴定事项中增加了十三类36项许可，将医疗纠纷鉴定归属于法医临床鉴定【4】，这样法医鉴定机构就具有了开展医疗过错鉴定的“法律依据”。同时，医疗纠纷鉴定的收费标准远远高于法医临床类的其他鉴定项目【5】，又给了各法医鉴定机构开展医疗纠纷鉴定的原动力，导致了医疗纠纷鉴定的泛滥。其实，医疗事故技术鉴定与医疗经纠纷鉴定所涉及的内容、所依据的法律及鉴定实施的方式均有不同。
一、两者鉴定的内容不同。《决定》第十条规定，“法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。”《司法鉴定执业分类规定（试行）》将医疗纠纷鉴定列为法医临床鉴定的子目。法医临床鉴定，俗称活体损伤鉴定，是以活体为主要研究对象，运用临床医学的理论与技术，研究并解决涉及法律问题的人体伤、残及其他生理、病理等问题。法医临床鉴定主要涉及以下内容：一是损伤程度的鉴定。确定损伤的性质与程度、推定致伤物体与作用方式、估计损伤的预后及可能发生的后遗症。二是伤残程度与劳动能力鉴定。按十分法确定被鉴定人劳动能力丧失程度。三是性问题鉴定，检验是否被强奸，有无性病感染，有无妊娠分娩，是否堕胎，确定性功能状态。四是损伤参与度的鉴定，确定损伤在既存后果中的原因力。五是诈病（伤）及造作病（伤）鉴定，辨别损伤及疾病的真伪。《医疗事故处理条例》第三十一条规定医疗事故技术鉴定的内容：（四）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（七）医疗事故等级；（八）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。可见两种鉴定的鉴定内容完全不一致，几乎没有重叠。
二、两者的法律依据不同。医疗事故技术鉴定的依据是《医疗事故处理条例》以及《医疗事故技术鉴定暂行办法》，而法医鉴定的依据是《决定》等法律、法规。《决定》第二条规定，国家对从事法医类、物证类、声像资料类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度。其他所有类别的司法鉴定，包括医疗事故技术鉴定不属于司法行政部门登记管理的范畴。虽然司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》规定的法医临床鉴定包括医疗纠纷鉴定，但《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第二条规定“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交条例所规定的医学会组织鉴定。”全国人大常委会法制工作委员会《法工委复字[2005]29号》明确指出“医疗事故技术鉴定的组织方式与一般的法医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定。”
三、两者的实施方式不同。《决定》第十条“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。”明确了司法鉴定的实施方式为鉴定人负责制，鉴定人独立完成鉴定。《医疗事故处理条例》第二十四条“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。”第二十五条“专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。”与其他鉴定一样，医疗事故鉴定也是帮助法官揭示事实真相。由于临床医学存在不确定性，以及作为科学认识不等于真理、只能接近真理的特点，而且各个医师的知识、观点、经验、技术并不一致，对于具体病案的处理并不相同，因此任何单个医师的意见都难以避免偏颇。加之判断医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、法规和诊疗护理规范、常规，确定医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度都有很大难度，特别当医疗行为涉及多个学科时，某一个鉴定人很难对这些问题作出明确的判断。合议制正好解决这种问题，通过集体的探讨和研究，集中集体的智慧，才能够保证鉴定结论最大限度地接近案件真实情况，保证鉴定结论的科学性、准确性和公正性。同时，实行合义制也可以有效防止外部对鉴定过程的干预，防止鉴定过程中出现不正当现象。因此合议制显然要比鉴定人负责制的制度设置更科学。
由于法医并非医疗专家，受自身学科知识的限制，在进行医疗过错鉴定时，也是通过组织医学专家会诊，然后综合医学专家的意见作出鉴定结论。表面看来，这种鉴定实施方式与医疗事故技术鉴定的合议制相同，其实两者有着天渊之别。《决定》第一条“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”法医组织医学专家会诊本身说明法医没有“科学技术”、“专门知识”，没有对这些“专门性问题”进行“鉴别和判断”的能力，此时的“鉴定意见”是对有“科学技术”、“专门知识”的人就“专门性问题”作出的“鉴别和判断”的一种审查和采信。由于对证据材料的认证与采信权只能专属于案件的裁判者--法官专有，如果鉴定人在鉴定阶段就滥用了这种权力，无疑使鉴定权司法化，使鉴定人变成了法官与鉴定人的混合体，完全违背了现代司法理念。
医疗事故技术鉴定与法医鉴定虽然存在上述差别，但是两者仍有共通之处，即两者在诉讼阶段均属于司法鉴定。因此医疗鉴定二元化的乱象可以解决。要破解医疗鉴定二元化的难题，将医疗鉴定真正归一于医疗事故技术鉴定，必须厘清对“同行鉴定”的错误认识，改变鉴定人员不签字的错误做法，统一适用伤残鉴定标准，将医疗损伤参与度作为鉴定的内容。
一、厘清 “同行鉴定”的错误认识。各国司法制度不同，鉴定制度也存在差异，无论是英美法系的专家证人制度，还是大陆法系的司法鉴定人制度。无论法院委托的对象是专家个人，还是专业机构，亦或兼而有之。司法鉴定的制度设置决定“专门性问题”必须由具有“专门知识”而不是“没有专门知识”的人来解决。可以这么说，司法鉴定的本质就是同行鉴定。
目前，世界各国对医疗事故鉴定人的资格要求都是一样的：即必须是与案件有关专科、资历相当的各学科医学专家，即同行中的专家。因此尽管对同行鉴定的批评之声如潮，但没有一个批评者能提出更好的制度设置。我国医疗事故鉴定由专家组的医学专家们以合议制进行。这种合议制，与德国、日本等国家医学会或医疗纠纷调解机构组织的医疗事故鉴定很类似，也与日本法院的鉴定委员会有部分类似，也有“法官助手”的性质和法官指定的中立鉴定人性质，因此可以说是综合了各国、各种医疗事故鉴定体制方法的优点。因此，可以说“同行鉴定”只是一个伪命题，要厘清这一伪命题，不凡考察其他国家的做法。美国法官蒂莫顿戴利编写的专家证人准则对专家资格的要求为：教育，培训，相关的经验和目前的知识是必不可少的，是一个可信的专家证人【6】；美国医学会的要求为：鉴定专家必须与被告医师为相同的专业、具有相同的经验和能力，有一定的专业工作年限【7】；个别州法院对鉴定专家的专业要求相近即可，有些州法院对专家的工作地点范围还有要求、不允许跨地域。美国广告网页上提供了100个临床医学专家类别以及有关的专家的名单【8】。所有的医学鉴定专家都只能在医疗机构从事相应的临床医学工作、否则马上就将丧失专家资格、并从而丧失鉴定资格。没有只做鉴定、不看病的“鉴定医生”。美国俄亥俄州法院2009年一个子宫破裂致新生儿脑瘫判例【9】，鉴定专家患方请了8人、医方请了5人，有妇产科、胎儿医学、小儿神经、神经放射学、物理治疗、护理6个医学专业【10】。美国马里兰州最高法院判例：2008年上诉法院允许2001年退休的介入神经放射医学博士、Debrun医生在一个涉及治疗颅内动脉狭窄的Neuroform支架的案件中出庭作证，Debrun医生虽然退休后依然坚持阅读、写作和审查同行期刊文章，但并没有具体行医，法庭发现他的收入都是来自作为证人的收入，法官裁定排除Debrun医生的证词【11】。这两个典型判例说明，医疗事故鉴定必然是同行鉴定，不应有不在医院行医、专门做医疗事故鉴定的医生。
大陆法系的德国、日本等国家，医学鉴定专家也都是从医疗机构聘请，有些是根据标准从医疗机构征聘，有些则是在司法机构登记在册的医学专家中寻找。各国对专家资格与美国的要求也基本上一样。在西方国家，所有临床医学专家都必须是医学会的会员，学会对医师有行业管理，因此也造就了医学会对医事鉴定专家管理的唯一性。从这个意义上说，全世界的医生都是“同行”，之间都有职业、专业上的联系和关系。
有个误区，即所谓的同行庇护、或者说“沉默共谋”的问题，世界各国都有这种疑问。毫无疑问，存在这种可能性，但绝不是一个“问题”。美国的一项调查显示，“从总体而言，医师往往愿意对同行做出批评”。Hartz说：“可能的确有一小部分医师不去批评他们知道有失误的执业行为。但我们研究中的大多数医师对被控医师都持客观的批评性态度。在这种情况下，当调查结果支持被控医师的时候，这一支持性证据是可以被合理采信的【12】。” 但同时也存在另一种可能，即“同行相轻”、“同行加害”，把鉴定标准混同于学术研讨从而把大量的学术争议认定为医疗事故【13】，甚至提供“垃圾科学”（junk science），在美国法庭上的“专家大战”就是这种结果。
二、改变鉴定人员不签字的错误做法。鉴定结论是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断所提供的鉴定意见。美国联邦最高法院《Reference Manual on Scienctific Evidence》一书的书名就直截了当的说明了司法鉴定的属性：就是科学证据，这种证据是科学知识和对事务的科学分析判断。鉴定意见能否被采信与鉴定人的专门知识和业务能力直接相关，因此鉴定意见均要求写明鉴定人的个人情况。
1987年国务院颁布的《医疗事故处理办法》规定医疗事故鉴定采取集体鉴定制，鉴定结论以鉴定委员会多数成员意见为主，鉴定人无需在鉴定结论上签字。由于鉴定委员会既不是法人单位，也不是常设机构，鉴定一旦结束，鉴定委员会立即“人去楼空”，处于一种超越行政和法律管理的真空状态，在事实上规避了鉴定人作虚假鉴定或错误鉴定所应承担的法律责任。鉴定采用集体鉴定制，鉴定人无需署名与出庭，实际上意味着鉴定人只行使鉴定权利，逃避了向利害关系人证明鉴定正确的义务。
《医疗事故处理条例》第二十五条规定“专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定，实行合议制。”卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十三条(五)项规定“专家鉴定组成员在鉴定结论上签名”。《办法》第三十四条第二款的规定 “医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章。” 以上规定表明医疗事故技术鉴定的实施方式为个人签名的合议制。虽然合议制与集体鉴定制都是多名鉴定人员参与鉴定，鉴定结论都是根据半数以上鉴定人员的一致意见形成。但个人签名的合议制既能集中智慧、排除干扰，又能让鉴定人承担过错责任。然而这一制度设计的亮点在实践中出现了偏差，鉴定实践中，所有医疗事故技术鉴定书都只盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章，没有鉴定人的签名。
目前，对鉴定文书签字、盖章规定较为明确的法律规定有《民事诉讼法》第七十二条第三款“鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。”《刑事诉讼法》第一百二十条第二款规定“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”两处的鉴定结论均是指鉴定文书的结论，因此，对《医疗事故技术鉴定暂行办法》相关条文的应该理解为，“专家鉴定组成员在鉴定结论上签名”，然后“盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章。”鉴定人在鉴定文书上签名，在庭审阶段专家鉴定组成员可以推选或指派代表出庭作证接受质询，回答法官及当事人的问题，说明鉴定的过程，解释鉴定意见中的疑问、难点。这样才能有助于法官对鉴定意见进行审查，正确认定案件事实。
《条例》规定“根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论”，但对少数人意见是否应在鉴定文书中体现没有规定。《决定》第十条规定“多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”医疗事故技术鉴定也应该遵循《决定》，将半数以上专家鉴定组成员的一致意见作为鉴定结论，对鉴定意见有不同意见的，加以注明。
三、统一适用伤残鉴定标准。《条例》第二条“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”影响医疗事故构成的因素包括五个要件：1、主体要件；2、行为违法性要件；3、主观过错要件；4、损害结果要件；5、因果关系要件。卫生部《医疗事故分级标准(试行)》在总则部分规定“本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。”将医疗事故等级直接对应伤残等级。伤残是指因损伤所致人体残疾。包括精神的、生理功能的和解剖学结构的异常及其导致不同程度地丧失日常生活、工作和学习能力的一种状态【14】。伤残等级鉴定标准是一种客观的技术标准，影响伤残等级划分的主要因素有：器官缺损、功能障碍、医疗依赖和护理依赖的程度，适当考虑一些特殊残情造成的心理障碍或生活质量的损失。医疗事故的划分依据只是后果一项，这样违反了形式逻辑，变换了医疗事故的概念【15】。患者身体的功能状态并不是损害结果，在医疗诉讼案件中，多数患者在出现残疾前，本身就具有组织器官的一定程度疾病，或者存在失能组织器官【16】。“是药三分毒”，诊疗行为本身就是一把双刃剑，如穿刺注射、手术切割、放射性治疗和化学性治疗等，均具有明显的侵入性和损害性。采取一项医疗措施，其实是在该措施可能产生的“利”与可能导致的“害”之间的衡平选择，如摘除受到一种程度损害的内脏器官以防止大出血，即是以患者身体器官完整性的损害为代价去保证患者的生命。不考虑本身疾病和其他因素对既存后果的影响，直接将伤残等级对应医疗事故等级，势必提高医疗事故的等级。为了平衡医患责任，标准提高了伤残等级的构成条件，精缩了伤残等级的条文。这就使得《医疗事故分级标准(试行)》，严重违背了世界卫生组织的评残分级原则，且与国家其他伤残标准存在较大差距。如《医疗事故分级标准(试行)》规定的四级医疗事故，即造成患者明显人身损害的其他后果的医疗事故均不构成伤残，但是将标准列举的16种情形适用《职工工伤与职业病致残等级》，均构成九级或十级伤残。又如《医疗事故分级标准(试行)》三级丁等医疗事故第16项，“双膝以下缺失或无功能，可能手术重建功能或装配假肢。”构成九级伤残，对应劳动能力丧失20%；而适用《职工工伤与职业病致残等级》则构成四级伤残，对应劳动能力丧失70%。这明显违背医学科学、生活常识，甚至违背普罗大众的公平正义观，造成医疗事故技术鉴定书很难被社会接受，也难于被法官采信。因此，取消医疗事故分级标准，统一适用伤残鉴定标准，是使医疗鉴定二元化归一的关键。目前上升为国家标准的伤残鉴定标准有两个：《道路交通事故受伤人员伤残评定》及《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》，但《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》被广泛适用除道路交通事故之外的所有人身损害赔偿案件中，而道标在伤残赔偿指数、手指功能分配、肢体关节的权重等内容上存在重大争议，有替保险公司代言之嫌，因此建议采用《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》作为医疗损害的伤残评定标准。
四、将医疗损伤参与度作为鉴定的内容。我国台湾地区 “行政院卫生署”1974年4月6日在卫生署医字第107880号函中指出“凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药等行为之一部或全部之总称，为医疗行为” 【17】。医疗行为的产生多是由于患者既存人体疾病、伤害残缺，患者的现存后果必然与患者既存人体疾病、伤害残缺存在某种联系。因此正确处理医疗纠纷必需弄清两点：一是判断医疗行为与现存后果之间是否存在因果关系；2、如医疗行为与现存后果之间存在因果关系，则要计算医疗行为在患者现存后果中的原因力，即医疗损伤参与度。
医疗损伤参与度是指医疗损伤与患者疾病、损害共同存在情况下，出现暂时性或永久性机体结构破坏或功能障碍、死亡等后果的医疗损伤事件中，医疗损伤及其所导致的并发症、继发症在现存后果中的介入程度，即原因力大小。损伤参与度这一概念，是由日本法医学家渡边富雄教授的损伤寄与度概念演化而来的。但是渡边富雄提出的十一级分类标准过于抽象，难于适用。日本法医学教授若杉长英在渡边富雄的基础上提出的五等级的判断标准，得到了我国大部分学者及欧美学者的赞同。根据若杉长英教授五等级的判断标准，建议将医疗损害参与度分成五个等级：
第一等级：死亡、现存后果完全是医疗行为所致，医疗损伤参与度为100%；
第二等级：死亡、现存后果是医疗行为和既有疾病、损害共同所致，但医疗行为是主要原因，医疗损伤参与度为75%；
第三等级：死亡、现存后果是医疗行为和既有疾病、损害共同作用的结果，二者作用程度等同，难以分清主次，医疗损伤参与度为50%；
第四等级：死亡、现存后果是医疗行为和既有疾病、损害共同所致，但既有疾病、损害是主要原因，医疗损伤参与度为25%；
第五等级：死亡、现存后果是既有疾病、损害导致的结果，医疗行为的作用可以排除，医疗损伤参与度为0%。
引入医疗损伤参与度，确定医疗行为与现存后果的因果关系比例，可以明确医疗损害赔偿的范围及责任划分，对医疗纠纷的处理意义重大。
1 毛建青 包大进 吴翠丹著：《法律适用“二元化”背景下医疗损害赔偿案件审理的困境与出路》，金华中院编《审判与研究》2009.1。
2 陈志华主编：《医疗纠纷案件律师业务》，法律出版社，2007年版，第178页。
3 郭景元主编：《现代法医学》，北京：科学出版社，2000年版，第1页。
4 湖南省物价局、司法厅《湖南省司法鉴定收费项目和收费标准》。
5 国家发展改革委、司法部《司法鉴定收费管理办法》。
6 哈夫捷耶夫：《法医学》，中国人民大学出版， 1955年版 第508-511页。
7 医?事故の定?と??. 厚生省保健医?局国立病院部政策医??。
http://www.seirokyo.com/archive/news/hushoujiken/medical_accident.html
8 叶柳君：医疗事故损害赔偿问题之研究.国立台北大学硕士论文.2002年。
9 Medical Malpractice，Child's brain deprived of oxygen during uterine rupture.
10 http://expertpages.com/medical.htm.
11 Maryland high court to consider expert witness rule.AMA.
12 王亚强.医师调查问卷，为医疗事故鉴定提供新手段.中国医学论坛报，2002,8。13 张赞宁.医学鉴定中的法律误区.《医事法学研究及典型案例评析》.东南大学出版社. 2003.35-40.
14 吴军主编：《人身伤害司法鉴定操作指南》，中国检察出版社，2006年版，第12页。
15 贾海洋著：《医疗纠纷与损害赔偿研究》，辽宁省人民出版社，2006年版，第234页。
16 何颂跃主编：《医疗纠纷与损害赔偿新释解》，人民法院出版社，2002年版，第294页。
17 黄丁全著：《医事法》，中国政法大学出版社，2003年版，第75页。