一、医疗事故鉴定的概念及其属性
“事故”一词自古代就有，辞源的解释为“意外发生的不幸事情”。“医疗事故”，即“过失造成患者人身损害的事故”，英语用词为“Medical malpractice”，德语为“Behandlungsfehle”，日语为“医?过误”、相应的诉讼就叫“医?????”。日语中有“医?事故”这一名词，包括了“医疗意外”的含义。我国台湾、香港、澳门也都使用“医疗事故”一词，台湾对“医疗事故”和“医疗过误”的用法与日本相同。
中国古代没有 “医疗事故”的说法。清朝大清律卷二十六刑律人命：“凡庸医为人用药、针刺，误不如本方，因而致死者，责令别医辨验药饵、穴道”，自此第一次出现了由医师同行进行医疗事故鉴定的雏形。
1929年湘雅医院梁鸿训案，全国医师联合会针对安替匹林的药性、用量、中毒剂量及毒性症状出具了“鉴定书”，长沙市医师(李启盘、蒋鲲、庞毅、肖元定等) 致湖南高等法院公函、引用药典证明梁鸿训医师所用安替匹林剂量正常，从此开我国现代医疗事故鉴定的先河，以后法院审理医疗事故案件多委托中华医学会等专业团体进行医疗事故鉴定。【1，2】
2005年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条对司法鉴定的定义为：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”，这明确显示了鉴定活动的科学、司法双重属性。这里不用“鉴定结论”的提法、而明确为鉴定人的“意见”。美国联邦最高法院《Reference Manual on Scientific Evidence》一书的书名就直截了当的说明了司法鉴定的根本属性：这就是科学证据。与普通证人证据提供的是其所亲历的见闻不同，“鉴定”提供的是科学知识和对事务的科学分析判断。除科学属性外，医疗事故鉴定的司法鉴定属性是毫无疑问的，这在任何国家都没有争议。尽管因各国的司法制度不同、其司法鉴定的程序和表现形式也不同，但其本质上的科学属性和司法属性并无区别。
二、医疗事故鉴定主体的唯一性：医学专家，同行鉴定
各国司法制度不同，法院的鉴定委托对象可以是专家个人，也可以是机构，多数国家这两种情况同时存在。而世界各国对医疗事故鉴定人的资格要求都是一样的：即必须是与案件有关专科、资历相当的各学科医学专家，即同行鉴定。不存在只做鉴定而不看病的“鉴定专家”。
我国医疗事故鉴定由专家组的医学专家们以合议制进行。这种合议制，与德国、日本等国家医学会或医疗纠纷调解机构组织的医疗事故鉴定很类似，也与日本法院的鉴定委员会有部分类似，也有“法官助手”的性质和法官指定的中立鉴定人性质，因此可以说是综合了各国、各种医疗事故鉴定体制方法的优点。
而我国独特的鉴定“二元化”问题是“法医”也对医疗行为是否存在过错进行鉴定，即违背鉴定的科学属性，也违背有关法律和法学原则。因为，法医并非医疗专家，因此对临床医疗问题他们是外行。进一步看，法医学不是法律科学，法医也不是法官，个别法医通过综合医学专家的鉴定意见而形成“法医医疗过失鉴定结论”，实际上是在替代法官对证据进行审查和对证据采信进行判决。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，我国目前只对法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定这三种司法鉴定实行“登记管理制度”，其他所有类别司法鉴定、包括医疗事故鉴定并不实行由司法部主管的“登记管理制度”。全国人大常委会法制工作委员会法律询问答复《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见（法工委复字〔2005〕29号）》 、《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》对此的解释非常清楚。
美国法官蒂莫顿戴利编写的专家证人准则对专家资格的要求为：教育，培训，相关的经验和目前的知识是必不可少的，是一个可信的专家证人【3】；美国医学会的要求为：鉴定专家必须与被告医师为相同的专业、具有相同的经验和能力，有一定的专业工作年限【4】；个别州法院对鉴定专家的专业相近即可，有些州法院对专家的工作地点范围还有要求、不允许跨地域。美国广告网页上提供了100个临床医学专家类别以及有关的专家的名单【5】。
所有的医学鉴定专家都只能在医疗机构从事相应的临床医学工作、否则马上就将丧失专家资格、并从而丧失鉴定资格。没有只做鉴定、不看病的“鉴定医生”。美国俄亥俄州法院2009年一个子宫破裂致新生儿脑瘫判例【6】，鉴定专家患方请了8人、医方请了5人，有妇产科、胎儿医学、小儿神经、神经放射学、物理治疗、护理6个医学专业【7】。美国马里兰州最高法院判例：2008年上诉法院允许2001年退休的介入神经放射医学博士、Debrun医生在一个涉及治疗颅内动脉狭窄的Neuroform支架的案件中出庭作证，Debrun医生虽然退休后依然坚持阅读、写作和审查同行期刊文章，但并没有具体行医，法庭发现他的收入都是来自作为证人的收入，法官裁定排除Debrun医生的证词【8】。这两个典型判例说明，医疗事故鉴定必然是同行鉴定，不应有不在医院行医、专门做医疗事故鉴定的医生。
大陆法系的德国、日本等国家，医学鉴定专家也都是从医疗机构聘请，有些是根据标准从医疗机构征聘，有些则是在已经在司法机构登记在册的医学专家中寻找。各国对专家资格与美国的要求也基本上一样。
在西方国家，所有临床医学专家都必须是医学会的会员，学会对医师有行业管理，因此也造就了医学会对医事鉴定专家管理的唯一性。从这个意义上说，全世界的医生都是“同行”，之间都有职业、专业上的联系和关系。
有个误区，即所谓的同行庇护、或者说“沉默共谋”的问题，世界各国都有这种疑问。毫无疑问，存在这种可能性，但绝不是一个“问题”。
美国的一项调查显示，“从总体而言，医师往往愿意对同行做出批评”。Hartz说：“可能的确有一小部分医师不去批评他们知道有失误的执业行为。但我们研究中的大多数医师对被控医师都持客观的批评性态度。在这种情况下，当调查结果支持被控医师的时候，这一支持性证据是可以被合理采信的【9】。”
但同时也存在另一种可能，即“同行相轻”、“同行加害”，把鉴定标准混同于学术研讨从而把大量的学术争议认定为医疗事故【10】，甚至提供“垃圾科学”（junk science），在美国法庭上的“专家大战”就是这种结果。
与其他鉴定一样，医疗事故鉴定也是帮助法官揭示事实真相。没有完美的制度，各种制度都有利有弊，但合议制或许比“专家大战”更能够帮助揭示事实真相。由于临床医学不确定性的特点，以及作为科学认识不等于真理、只能接近真理的特点，而且各个医师的知识、观点、经验、技术并不一致，对于具体病案的处理并不相同，因此任何一位
美国艾奥瓦大学进行了一项研究，根据2个真实案例改编了3个虚拟案例。在一个案例中，一例患者死于心梗，但他的心脏病症状并不典型，大多数的医师认定，尽管患者死亡，被控执业失误的医师已经尽职。在另外一个已审结的案例中，一位青年女性的阑尾炎没有得到及时诊断，虽然她活了下来，但却因为误诊受到了许多痛苦， 80％的医师认定，被控医师没有提供充分的诊断服务。Green总结说：“由于专家证言不统一所导致的裁判困难是人所共知的”，“比起两位专家相互矛盾的证词，这样的信息更有助于陪审员做出判定，或者说，当陪审团碰到相互矛盾的证词的时候，这样的信息有助于陪审团打破僵局。”【12】
三、医疗事故鉴定的管理和组织
因法律体系、法律历史的不同，各国对司法鉴定的管理有所差异，但一般都没有医事鉴定的“司法鉴定机构”，都是临时从医院请医务人员来进行鉴定。
一般把医师、护士所进行的医疗事故鉴定活动也视为行医活动的一种，同其他行医活动一样，一般都要受各国医学会（协会）的管理。英、美等国家，专家的证言还要接受医学会组织的“同行评议”。美国Austin医生诉美国神经外科学会案件，Austin因在另一个案件中的专家证言被认为毫无科学依据，被美国神经外科学会终止6个月行医资格和会员资格，美国法院支持医学会的决定【13】。国外把专家那种无科学性的、甚至是虚假的专家证言称为“垃圾科学” 。如同其他技术标准和行医准则，许多国家医学会（协会）发布有“专家鉴定指南”，如英国Guidance from the Academy of Medical Royal Colleges《Medical Expert Witnesses》 、美国American College of Physicians《Guidelines for the Physician Expert Witness》 。
对医学鉴定专家的认定各国有所不同，有些只要符合医学会认定的专业资格标准即可，有些还要考虑专家行医所在地区，有些要在法院或司法行政管理部门登记【14】。日本【15】和我国台湾【16】，法院请医学会进行推荐、组织培训，然后由法院聘用。
根据各国司法制度的不同，或由当事人自行聘请专家证人，如美国、英国等；或经法院同意在鉴定人名册上选择专家证人，如德国、法国；或由法院寻找并委托鉴定人，如日本、法国等；或医患双方委托“共同专家证人”。美国法院可以自行委托鉴定专家，但极少采用。有些国家法院的法官可以聘请鉴定专家作为“法官助手”。【17】
前苏联是检察官管理下的委员会合议制的鉴定机制。前苏联卫生人民委员会与司法人民委员会部通令（
德国各区医学会都组织有医疗事故鉴定机构，名称各异，有些叫“专家委员会”，有些叫“医疗事故鉴定委员会”，多是采用合议制，启动鉴定由医务委员会决定，但不接受法院的鉴定委托，鉴定结果只告诉“医务委员会”、而不告知当事人。鉴定是免费的。当事人起诉的，刑事案件由检察官或法官安排鉴定专家，民事诉讼可以由当事人自己选择或推荐鉴定专家。
美国因各州法律不同，对提交专家证词的要求不尽相同。加利福尼亚等多数州，原告必须出具专家证词，证明过失存在，否则无法立案。得克萨斯等州，必须要在初步立案后的规定时间内提交就每一被告的专家鉴定意见。犹他州等个别州，原告可以在庭审时出示专家证词。开刀部位错误等极个别情况，一般人凭常识就可以判断为显著过失，原告不需要提交专家证词。
美国多数州设有主要由医学专家、法律专家组成的“医疗法律评审小组”、“调解评审小组”之类的评审、仲裁机构，多数州在诉讼前必须经过评审或仲裁，评审内容包括是否构成医疗事故、或同时进行仲裁，仲裁结论多数非强制性。有些州评审小组提供的专家鉴定意见或仲裁结论不作为证据向法院提交；但有些州，如马里兰、马萨诸塞，评议小组的专家鉴定意见和仲裁结果将提交法院并推定为正确、除非法院取消。有些州的医疗事故处理法规定，不接受评审小组的意见或仲裁结论，若诉讼败诉、或判决结果低于仲裁意见，将要承担相应的法律费用。
我国香港地区，医事诉讼初步立案后也必须要在法官指定的时限内提交专家鉴定意见。
我国台湾地区，医疗事故鉴定多由卫生署 “医事审议委员会”辖下的“医审会医事鉴定小组”进行。“医审会医事鉴定小组”由15人组成、三分之一为法律专家或社会人士。各大医学中心、医学院或教学医院也办理医疗事故鉴定，法院经常同时安排几个地方进行医疗事故鉴定以互相比较【19】。近年来，法院开始设立关于医疗案件的“专家咨询小组”。与我国大陆一样，鉴定人一般都拒绝出庭，“医审会医事鉴定小组”的鉴定甚至不与当事人见面。
日本的医疗事故鉴定有些特殊。为调解医疗事故纠纷，日本医??会（医学会）设立有 “医?事故??嘶帷焙汀?/SPAN>医????定委?T会”，但不受理法院的委托【20】。法院设有包括医学专业的“?定委?T”，在处理案件时由三人组成“?定委?T会”【21】，但只向法官陈述他们的意见；后又成立了“医事??S??委?T会”【22】，主要由医师和法学界、社会人士组成，负责向审判、调停、仲裁提供意见，整理医学会各专科学会提供的鉴定人推荐名单、向法院提供鉴定人候补名单等。 “?定委?T”和“医事??S??委?T会”并不作为专家证人出庭。进行通常所讲的鉴定时，由法院去寻找鉴定专家，也可能从“?定委员”中寻找，以往寻找医疗事故鉴定人是非常困难的，少有医生愿意做这个工作，但现在的情况不得而知。
鉴定人或专家证人的数目，因各国的情况和案例不同而各不同，有单人、也可能为多人组成鉴定组的。有些可以只发表口头意见，有些要同时出具书面意见，有些需要把书面意见到法庭宣读，有些只给出书面意见。美国当事人双方聘请的专家可以在法庭外进行讨论，多数能够形成一致意见并告知法官，若根据专家鉴定意见双方和解，就不存在开庭质证的问题了。
四、医疗事故鉴定的标准
医疗事故鉴定专家之间的意见经常可能不一致，这即是临床医学的特点所致、也是医疗事故鉴定的特点。“普遍接受”的惯例标准，并非是“全体接受”，实际上，世界各国、各地区医学会发布的“指南”多数都不完全一样、甚至可能有很大差别。同样一种胃黏膜增生性改变，在日本可能被认为是早期胃癌，而我国会认为是癌前病变，在美国被会认为是正常。为应对这种专家观点不同带给法官的困惑，我国台湾法院经常同时委托两家或几家机构进行医疗事故鉴定以比较鉴定结论，我国大陆由专家小组进行鉴定也是异曲同工；各国医疗纠纷调解机构和医学会鉴定机构、以及部分国家的法院，往往采用数名专家进行讨论、鉴定的方式，这与我国医疗事故鉴定做法的精神也是一样的；这些做法，比英美法系国家法庭上的“专家大战”更接近真实。英美法系国家的“专家大战”，除了有这些因素外，因证人的特点，医学专家会故意不提供有关行业广泛接受的标准的证言，当事人专家还往往有意隐瞒有利于对方、不利于己方的客观标准证据、甚至向法庭提供“垃圾科学”。没有哪个当事人愿意花钱找一个坚守公平理念、在关键时刻倒戟反戈的专家证人【23】。美国医学会发布的《Medical Testimony》（医学鉴定）中要求：“医生在为照顾标准作证时必须注意审查案件、按照标准、回顾事件发生时的状况。此外，常常因医疗实践的不同，便可引起专家之间的分歧，尽管每一种方法，是医学上可以接受的。同样，创新的治疗需要仔细介绍。总体而言，表达不同的意见时，专家证人应避免煽动性的指控。他们也绝不能只是猜测，而是应为能够索赔提供证明，例如，在经验的基础上发表的研究，协商一致的声明或以证据为基础的准则，应认识到一些证据可能更具有权威性”【24】。
科学技术分析并非法律分析，因此不应由鉴定专家去认定医疗行为是否构成法律上的过失，除发现科学技术真相外，司法判断还有其他的考察事项，例如紧急避险、注意义务、医疗水平差异等法律问题。医疗事故鉴定给出的是关于科学技术专门问题的“鉴别评定”意见，这是一种临床医学活动。进行法律评价、即判决，如对“医疗过错”的认定，应该是法官的职责，而不是鉴定人的职责、不是鉴定活动的内容。对某个具体案例，鉴定专家应该指出该案例所对应的技术标准或“普遍接受”的惯例标准是什么、具体医疗行为是否符合技术标准或“普遍接受”的惯例标准，并对因果关系、即参与导致损害后果的各种原因力（或称参与度）进行评价，帮助法官去“发现真相”。无论是什么形态的鉴定，无论是法院委托的鉴定、还是其他部门委托的鉴定、还是当事人委托的鉴定，无论是作为医学会组织的医疗事故鉴定专家组成员、法官的“专家助手”、当事人的“专家辅助人”、法庭的“中立专家证人”，鉴定活动应只限定于科学技术内涵、而不对鉴定对象及其行为进行法律评价。
医疗事故鉴定给出的“鉴别评定”意见是审判的证据和基础之一，故有被采纳与否的问题。也就是说，“鉴别评定”意见与法院判决结论的指向有可能不一致。鉴定意见并非是替代法官的判决，因此法官也要对专家鉴定意见进行合适的审查、评价。除形式审查外，美国联邦最高法院在其出版的《Reference Manual on Scientific Evidence》一书中对医学鉴定的审查提出了一些指导原则，这里摘要归纳一些有关的部分：
专家意见应符合科学性、逻辑性、可靠性，对专家意见的审查应该依据临床医学知识、原理和方法，而不是依据 “精确”科学标准。
专家表达的观点应是可靠的“推理”，而不是“推测”，而且已经经过“同行评议”。
引用的资料必须是已经公开发表的，而不是为应付鉴定而特别总结、撰写的。
关于医疗标准的证词通常是讨论在相似的情况下其他医师会如何做，而非被告医生的诊断和处置是否是好的医疗实践（虽然一般情况下惯例性医学实践和好的医学实践应该是吻合的），因此，对于医疗标准的专家意见，其可接受性是由证人的医师资格是否和被告在同一领域来决定。
医学因果关系推理与法律因果关系推理并不完全相同，医学因果关系推理往往考虑各种潜在的异常、内因和因果关系“链”、即发病机理，而法庭往往只考虑疾病的“外因”。
参考资料
1 张斌.浅析民国时期的医事纠纷.中国医学伦理学，2003，92（6）。
2 张大庆.中国近代疾病社会史 1912～1937. 山东教育出版社. 2006.201 。
3 哈夫捷耶夫.法医学. 中国人民大学出版. 1955.508-511。
4 医?事故の定?と??. 厚生省保健医?局国立病院部政策医??。
http://www.seirokyo.com/archive/news/hushoujiken/medical_accident.html
5 叶柳君：医疗事故损害赔偿问题之研究.国立台北大学硕士论文.2002年。
6 Medical Malpractice，Child's brain deprived of oxygen during uterine rupture.
7 http://expertpages.com/medical.htm.
8
9 王亚强.医师调查问卷，为医疗事故鉴定提供新手段.中国医学论坛报，2002,8，15.
10 张赞宁.医学鉴定中的法律误区.《医事法学研究及典型案例评析》.东南大学出版
社. 2003.35-40.
11 http://www.justice.gov.uk/civil/procrules_fin/pdf/parts/part35.pdf
12 王亚强.医师调查问卷，为医疗事故鉴定提供新手段.中国医学论坛报.2002,8，15.
13
14 司法部司法鉴定管理局.两大法系司法鉴定制度的观察与借鉴.中国政法大学出版
社，2008.
15 日??D学会?定人推?委?T会の活?婴摔膜い?SPAN lang=EN-US>.
http://www.jaog.or.jp/japanese/MEMBERS/TANPA/H17/050912.htm
16 ??W??＜以^人智?炫嘤???. 台??D?科??W???第151期2009年5 月法律
信箱。
http://www.drkao.com/2nd_site/diary/418.htm
17 司法部司法鉴定管理局.两大法系司法鉴定制度的观察与借鉴.中国政法大学出版
社，2008.
18 哈夫捷耶夫.法医学. 中国人民大学出版. 1955.515.
19 高添富.????的??W?W??定.
20 林文学.医疗纠纷解决机制研究.法律出版社. 2008.227-229.
21 鉴定委员会规则 （第4号条例3月32最高法院太阳昭和24年）
22 医事??S??委?T会について. 最高裁判所.
23 英国专家证人制度改革的启示与借鉴.中国司法，2006，5：86
24 Medical Testimony. AMA. CEJA Report 12 - A-04.