一、       案情

2009年7月25日，八岁儿童蒋某与家人在衡阳市晶珠购物商场购物乘坐电梯过程中，蒋某的手指被电梯夹住，在其家人和晶珠购物商场安保人员的施救下救出，事后经医院诊断为小指皮肤裂伤，共花去医疗费三千余元。事后蒋某监护人将晶珠购物商场告上法庭，要求晶珠购物商场赔偿相应的经济损失。本案经蒸湘区法院一审，审理认为晶珠购物商场使用的电梯具有安全监测合格证并设有警示标志，在事发当时晶珠购物商场的安保人员及时进行了救助，已经履行了安保义务，并不存在过错，此案中受害人与安保人都不存在过错，但是损害事实已经发生的情况下，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条规定对当事人双方适用公平责任原则对受害人蒋某的损失进行分担，酌情由晶珠购物商场承担40?责任。宣判后，晶珠购物商场不服提起上诉，被告认为公平原则的适用前提是当事人对侵权损害后果都没有过错，而此案原告蒋某作为未成年人受到伤害主要是其监护人未尽到监护责任所致，其监护人存在过错，不应适用公平责任原则。

二、       分歧

    在二审中，对此案是否适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，适用公平责任原则分歧较大。第一种意见认为此案可以适用公平责任原则，一审法院判决正确，应予维持。另一种意见认为，人民法院适用公平责任原则的基础是双方当事人对损害的发生都没有过错，此案中，蒋某为无民事行为能力人，其监护人未尽到监护责任，对损害发生存在过错，应当在查明上诉人不存在过错已经履行了相应的安保义务为依据，判决驳回被上诉人蒋某的诉讼请求。

三、       评析

 笔者同意第二种意见，理由如下：

首先公平原则在适用上具有补充性，只能在不能适用其他归责原则确定责任或者适用其他原则会产生不公平后果的情况下，才能适用公平原则，他是一种纠正措施，本案应当适用过错责任原则。

其次在我国适用公平原则应具备三个条件：第一、当事人双方都没有过错，安全保障义务是一种法定义务，安保义务人必须履行与其相适应的安全保障，《人身损害赔偿司法解释》第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织、未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应的赔偿责任的，人民法院应予支持。”此司法解释适用的是过错责任原则，即有过错有责任，无过错无责任。要判断安保义务人是否承担责任和责任的大小，就要看经营者是否尽到了他应当注意的义务，如果经营者尽到了一定的注意义务就没有过错，就不需要承担责任，本案在一审庭审中已经查明被告晶珠购物商场使用的电梯具有安全监测合格证并设有警示标志，在事发当时晶珠购物商场的安保人员及时的进行了救助，法庭认为晶珠购物商场已经履行了安保义务，并不存在过错，就不应承担责任。而原告作为无民事行为能力人，其监护人未尽到监护义务，存在过错，不具有适用公平责任原则的前提条件。第二、有较为严重的损害结果发生，如果不分担损失受害人将受到严重损害，并且有悖于公平、正义的理念。如果只是较为轻微的损害，那么完全由受害人自己承担并不违反公平观念，当然在法官在确定损害程度的时候，应考虑当事人的实际承受能力。综合本案来看，原告蒋某所收伤害不算严重，仅为小指皮肤裂伤，所花费的三千余元医药费，其监护人具备承受能力，所以应由其监护人承担损失。第三、不由双方当事人分担损失，有违公平的民法理念，在审判实践中公平责任原则适用弹性较大，赋予了法官较大的自由裁量权，公平责任原则在构成要件的要求上并不严格，行为往往不具有违法性，与损害结果之间往往没有法律上的因果关系，而仅仅是一种事实的联系。这个特点可能造成法官对公平责任原则的滥用，将应当适用过错责任原则或无过错原则的案件依据公平原则处理，此案中一审法院在法律有明确规定适用过错责任原则情况下，适用公平责任原则，显示公平。

综上所述，二审法院判决驳回被上诉人蒋某的诉讼请求是正确的。