一、       案情

周某与刘某承建位于衡阳市一处建筑工程。2009年3月，周某请李某拆除一台升降机并约定报酬600元。李某随后雇佣了谢某、黄某等三人一同拆除升降机，三人约定除去买工具的费用外其余的报酬三人平分，在拆除升降机过程中，因升降机突然下落谢某被压伤，送往医院后救治共花去医药费五万余元，经南华大学司法鉴定中心鉴定，谢某构成六级伤残，后谢某向法院提起诉讼要求周某、刘某赔偿各项经济损失共计十八万余元，在一审诉讼中被告周某申请对谢某伤情做重新鉴定，经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定认定谢某构成八级伤残。一审法院经审理认为，被告周某、刘某以600元的价格请李某拆除升降机，李某随后邀谢某等共同完成工作，李某、谢某等均是以自己的劳动向被告提供劳务，赚取劳动报酬，并自备部分劳动工具。李某在拆除升降机过程中并没有渔利，故可认定李某、谢某等一同受雇于两被告，原、被告构成雇佣关系。根据法律规定，雇员在劳动中遭受人身损害的，雇主周某与刘某应当承担赔偿责任，一审法院遂判决两被告向原告谢某支付赔偿款六万余元（除去已经垫付的医药费二万余元）。宣判后，两被告不服，向衡阳市中级法院提起上诉，被告周某、刘某认为一审认定事实错误，其与李某之间系承揽关系而不是雇佣关系，谢某与李某才是雇佣关系，谢某对受伤结果亦存在一定过错，应自负部分责任。李某答辩称，其与谢某共同受雇于两被告，系雇佣关系，即使其与两被告构成承揽关系，两被告也有选任不当的责任，应当承担连带赔偿责任。原告谢某请求二审法院对原判决予以维持。

二、       分歧

本案在二审中，对于原、被告之间构成何种法律关系存在较大分歧，主要有以下二种意见。第一种意见认为李某、谢某等均是以自己的劳动向被告提供劳务，赚取劳动报酬，并自备部分劳动工具。李某在拆除升降机过程中并没有渔利，李某、谢某等一同受雇于两被告，原、被告构成雇佣关系。雇员在劳动中遭受人身损害的，雇主周某与刘某应当承担赔偿责任，应当对一审法院判决予以维持。第二种意见认为，本案中，李某按照周某、刘某的要求拆除升降机，工具由其自备，工作时间由其安排，双方不存在控制、支配和从属关系，且拆除升降机具备一定技术性，李某并非纯粹提供劳务，在拆除升降机成果完成后，两被告一次性给付报酬，双方之间形成承揽法律关系，谢某在李某安排下拆除升降机，劳动工具由李某提供，报酬由李某支付，因此李某与谢某之间形成雇佣关系，尽管谢某在劳动中未尽到安全注意义务，但只是一般过失不应要求其自负相应的责任。谢某在从事雇佣工作中遭受人生损害时候，雇主李某应当承担赔偿责任，但是两被告将工作发包给不具备建筑施工资质的李某，存在选任过失，应当与李某对谢某损害后果承担连带赔偿责任。

三、       评析

 笔者同意第二种观点，其理由如下：

本案争议的焦点在于如何区分承揽合同和雇佣合同，以及雇佣合同归责原则的适用，我国《合同法》第二百五十一条对承揽合同定义作了明确的规定，即：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付稿酬的合同。”承揽合同与雇佣合同相比，有相似之处，因为承揽合同承揽人要以自己的技术、条件为定做人完成一定的工作，也是提供一种劳务，而雇佣合同中雇员同样要按照雇主的要求提供劳务，正是因为二者存在相似之处，在司法实践中对合同性质往往会引起很大的争议。

承揽合同与雇佣合同存在以下区别：1、标的物不同，在承揽合同中，定做人不仅需要承揽人以自己的技能、设备为一定的工作，还要求有工作的成果，将成果交给定做人。雇佣合同标的只是雇员提供的劳务，雇员只要按约定完成劳动，就已经尽到合同义务，而不论有无工作成果。2、双方当事人的地位不同，承揽合同当事人地位平等，不存在指挥、听从关系，而雇佣合同雇员处于从属地位，要听从雇主的指挥，二者是一种指挥与听从、管理与被管理关系，并不是一种完全平等关系，雇员要完全听从雇主安排进行劳动，才可以获得劳动报酬。3、工作过程中发生损害责任承担主体不同，承揽合同中，对承揽工作致他人损害，由承揽人负责，而在雇佣合同中，因雇员受到雇主指挥、支配，因劳动受到损害，应该由雇主承担责任。在司法实践中我们可以结合如下因素综合判定：(1)当事人直接是否存在控制、支配和从属关系。（2）是否由一方制订工作场所，提供劳动工具或设备、限制工作时间。（3）劳动报酬是一次性给付还是定期给付。（4）是持续性提供劳务还是一次性提供劳务。（5）当事人一方提供劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。综合本案来看，周某、刘某将工程发包给李某，约定在完成拆装工作后一次性支付报酬，不存在从属、支配的关系，且劳动工具是由李某自备，工作时间自行安排，是独立的业务活动，属于承揽合同关系，李某作为承揽人，将一部分工作交给谢某完成，谢某在李某安排下拆装升降机，劳动工具由李某承担，双方存在从属关系，劳动报酬也是李某支配，李某与谢某就属于雇佣合同关系。“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，作为定做人两被告将工作发包给不具备建筑施工资质的李某完成，应认定其存在选任过失， “雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”之规定，周某、刘某与应与李某承担连带责任。另外上诉人周某提出谢某在劳动中未尽到安全注意义务，也自负承担相应的责任的主张，我们认为，谢某作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担无过错责任，依据《人身损害赔偿司法解释》第2条第2款之规定“适用民法通则第106条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失时，可以减轻配成义务人的赔偿责任。”谢某在从事劳动中并不存在重大过失，仅存在一般过失，不应减轻赔偿义务人的赔偿责任，对上诉人周某提出的上诉意见应予驳回。

综上所述，二审法院判决认定周某、刘某与李某为承揽合同关系，李某与谢某为雇佣合同关系，由雇主李某承担赔偿责任，定做人周某与刘某承担连带赔偿责任是正确的。