【基本案情】

2003年李某与被告某县农村信用合作联社订立借款合同，原告向被告借款100万，并以其所有的一处厂房土地使用权及房屋所有权作为抵押。双方在该县房地产管理部门办理了抵押登记手续，并在房屋他项权证中注明抵押的约定期限为366天。2012年李某以抵押期限届满，抵押权已失效为由向法院起诉要求被告某县农村信用合作联社返还其土地使用权证及房屋所有权证。

【分歧意见】

对本案的处理，存在三种意见。

一种意见认为民法属于私法领域，充分尊重当事人意思自治。房屋他项权证中的约定期限应视为原、被告对担保期间的一种认同与约定，应当予以尊重。约定的抵押期限到期后，被告随之丧失了对抵押物优先受偿的权利。

第二种意见认为担保物权登记制度的意义之一就在于督促债权人积极行使权利，房屋他项权证上的约定期间的意义也在于此。如果债权人没有在约定的时间内行使抵押权，则可将该抵押视为未登记的抵押担保，被告应当将土地使用证及房屋所有权证返还原告，但是抵押权仍存在，只是不能对抗第三人。

第三种意见认为房产部门设定的抵押期限是为了方便其内部行政管理，但该规定违反了《关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条之规定，应当认定为无效。法院应当驳回原告的诉讼请求。

【案件分析】

笔者同意上述第三种意见。理由如下：

第一、抵押权作为一项担保物权是一种从属权利，它依附于主权利，与它所担保的债权同时存在，并随债权的消灭而消灭。根据我国物权法的有关规定，不动产的抵押权自办理登记之日起生效。而抵押权仅在出现以下情况时才归于消灭。1、主债权消灭；2、担保物权实现；3、债权人放弃担保物权；4、法律规定的其他情形如抵押物灭失。期间的经过并不属于抵押权消灭的情形，故本案中的抵押权并不因房产部门对期间的设定而消失。

第二、物权法定主义，即物权的种类和物权的内容（即权能）应由法律直接规定，不得由当事人基于自由意志而协商创设或者确定。 其中有一层含义为物权的效力法定，当事人不得协议变更。物权的效力是指法律赋予物权的强制性作用力，是合法行为发生物权法上效果的保障力。物权为绝对权、对世权，具有对抗一般人的效力，关涉国家、社会和第三人的利益，影响物权的流转和交易安全。因此物权具有的排他、优先及追及效力，都应当由法律明确规定，不容当事人通过协议随意改变。本案中不能将他项权证上约定的抵押期限理解为当事人的自行约定，从而予以认可，因为根据物权法定原则，即便是当事人协商同意这样的期限约定，也不足以对抵押权的效力产生影响。

第三、从抵押登记期间的功能上看，对抵押登记设定权利存续期间的目的在于督促债权人积极行使抵押权，促成权利的行使。由房产登记部门对抵押期限进行设定并无法律依据，反而违反了《关于使用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条之规定：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。故房产部门设定的抵押期限因违反法律应该认定为无效。

因此，笔者认为，本案中房屋他项权证上约定的担保期限应当认定为无效，被告仍享有对原告房屋的抵押权，无需将二本权利证书返还原告。