基本案情： 

2002年11月18日，歌曲《常来常往》曲作者李刚作为甲方、李丽霞（艺名李响）与案外人张金松（艺名金霖）作为乙方就歌曲《常来常往》参加春节联欢晚会一事签订协议。协议第一条约定：三人平均分担歌曲《常来常往》的伴奏编曲制作及录音费共12 000元以供参加中央电视台春节晚会竞选用。第二条约定：如歌曲被选用，而乙方任何一人未参加此曲的晚会演唱，由甲方负责奉还所出录制费的全部经额。第三条约定：如歌曲未被选用，甲方无偿提供给乙方使用该作品一年（包括伴奏带），时间以协议之日起计算。在此期间，甲方无权买卖或供他人演唱此作品，乙方无权出版此曲的音像制品和转让此曲的演唱权。第四条约定协议的兑现以中央电视台春节晚会的播出为最终结果。
　　此前的11月16日李丽霞即已将录制歌曲伴奏带的费用4000元付给李刚，金霖付了2000元，李刚将12000元制作费付给编曲王音。2002年11月19日由李丽霞与金霖演唱，由王音编曲、配器并联系乐队的录音带在兵器工业部录音棚录制完成。
　　录音带选送中央电视台后，李刚认为歌手可能影响歌曲选用，于是联系陈红、蔡国庆演唱。2002年11月26日陈红、蔡国庆请卞留念进行录音制作，支付制作费3万元。由于该版录音未被中央电视台认可，12月7日由原编曲王音对此前为李刚、李丽霞、金霖录制的版本进行了修改。2002年12月8日，李刚及词作者张枚同与陈红、蔡国庆签订协议，确认歌曲已由陈红、蔡国庆共同投资制作完成，为竞争2003年春节晚会准备，如获奖，奖金由双方共享。最终《常来常往》被中央电视台选用，由陈红、蔡国庆演唱，使用伴奏带系王音修改制作的版本。
　　期间，在得知李刚另行联系他人演唱后，李丽霞曾通过各种渠道与李刚及陈红、蔡国庆等人联络。联络未果后，李丽霞认为李刚、陈红、蔡国庆侵犯邻接权、录音制作合同，向北京市海淀区人民法院提起起诉。

原告诉称：

原告认为对李刚歌曲《常来常往》的编曲在表现形式与李刚原歌曲不同，属于新作品，并根据协议取得该作品著作权。陈红、蔡国庆明知该歌曲伴奏录音制品存在权利瑕疵，但仍使用和播放，侵犯了其合法权益。从而诉请被告陈红、蔡国庆停止侵权，李刚、陈红、蔡国庆赔偿经济损失8万元、承担律师费、在媒体上公开致歉；李刚退回制作费4000元。　

被告抗辩：

被告李刚抗辩称：该编曲并非作品，原告不存在对编曲的著作权，侵权自然不能成立。他们已在协议中约定如歌曲被选用，乙方任何一人未参加此曲的晚会演唱，由甲方负责退还录制费用的全部金额，可以证明李丽霞在合同签订时已经预见到该歌曲参加竞选的三种可能性，即该歌曲被选用，她参加晚会；该歌曲被选用，她不参加晚会；该歌曲未被选用。当李丽霞未参加晚会的条件成就时，我有返还制作费的义务。录音制品的权利与她无关。对于原告退还制作费的诉讼请求，被告予以承认。

被告陈红、蔡国庆共同辩称：我国著作权法没有对编曲进行具体的规定。同时著作权法明确了修改权和改编权，但这两项权利不适用本案。如果法律明确了编曲权，该权利也在李刚。我们在取得演唱权的过程是合法有效的，2002年12月8日，我们与李刚签订了协议书，明确规定由我们进行演唱，对该歌曲有独占性的演唱权。　

法院判决要旨：

原告李丽霞所主张的编曲权即是著作权法中的录音制作者权。李丽霞确曾为伴奏带的制作投入资金，但是根据协议，原告并不能取得著作权，只是合作参选、分担投资的方式。　

李刚在参选过程中擅自中止合作另行联络他人的行为有违诚实信用，但是当事人对此项约定的含义及内容并未提出异议，据此可以认定，当事人在订立合同时即已预见到可能发生的歌手不能参加的情况，合同赋予了当事人单方解除合同的权利并对解除后果作出了约定。因此合同的履行及解决仍应依据该条。按照合同及合同法的要求，李刚应当通知对方并退还李丽霞支付的制作费用，李刚并未履行，应当承担退还制作费的责任。

法院据此判决的依据为《中华人民共和国著作权法》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条。

评析意见：

《著作权法》中的作品是指文学、艺术和科学邻域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品的表现形式包含实质内容与具体表现形式，必须具备表现形式的独创性方得成为作品从而受到著作权保护。歌曲的编曲是根据乐谱进行的配乐，并不具备表现形式的独创性，不能成为著作权的保护对象。原告不能也没有提供足够证据证明编曲是独立的作品，原告对该编曲享有著作权，所以，原告以所谓的编曲著作权侵权为由进行诉讼极难胜诉。原告与被告李刚之间的协议，可以看作是一个表演权的许可合同，如果原告律师能够建议原告以表演权许可合同纠纷为由起诉李刚违约并应承担违约责任，则可在退还4000元制作费之外，主张继续履行，损害赔偿等违约责任，诉讼结果有利于原告，也较容易胜诉。至于被告陈红、蔡国庆，因本案原告难以证明其具有《常来常往》歌曲著作权的独占许可，以著作权纠纷为由起诉比较困难。根据我国现行著作权法第41条规定："录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。"原告作为录音编曲《常来常往》的参与制作人之一，假如能够以其侵犯编曲伴奏带录音制作者权中的复制权为由对其提起诉讼，请求权基础较为妥当。

在案由已经确定的前提下，原告仅就权属状况进行展开，而未就侵权具体构件、责任形式与限度进行展开，对于被告应诉是非常有利的。被告只需证明协议中已经约定原告非该编曲的录音制作人，即可认定没有侵权。

法院认为，因为编曲并无具体编曲曲谱，借助于演奏、演唱并最终由录音及后期制作固定下来，离开了乐器的演奏或电脑的辅助及其他因素的配合，编曲就无法独立表达，因此不存在一个独立的编曲权，我国知识产权法中也无此规定。原告主张的编曲权是著作权法中的录音制作者权。在原告与被告李刚的协议中，双方并未明文规定著作权人，根据著作权法及行业惯例，出资人即为录音制作者。但当事人间有约定的可以排除法律适用。协议第三条关于歌曲未被选用时李刚允许原告无偿使用作品并特别指明包括伴奏带的约定表明伴奏带的权利仍然由李刚保留。从资金交由李刚委托制作的合同履行情况，结合协议的整体内容尤其是第四条关于协议目的系为竞选春节联欢晚会的约定，可以看出合同第一条的出资不是获得制作者权利的对价，而是合作参选、分担投资的方式。法院的认定合情合理，否定了原告享有录音制作者权利。

法院在录音制作者权利的分析部分可以说是相当精彩，但在法律依据方面却存在问题。《著作权法》第五十三条规定当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等有关法律规定承担民事责任。《合同法》第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上述法条显然不能作为侵权案件的裁判依据。原告要求法院判令被告李刚退还4000元制作费的诉讼请求属违约之诉的范围，被告李刚在本案中承认原告该诉讼请求，适用《民事诉讼法》第五十二条之规定，按照诉讼承认处理，应更为妥当。