在司法实践中存在着法官滥用自由裁量权的问题，这是不容回避的问题。在司法实践活动中，法官享有和行使民事自由裁量权是必须的，有其存在的客观性和必要性。法官行使民事自由裁量权是法官行使司法权力的一种常态，法律的不合目的性，迟延性、模糊性、滞后性等特点，决定着适用法律必然与法官行使民事自由裁量权并存，法官民事自由裁量权就如人之人权一样存在。在现今司法改革情形下，如何对待法官的民事自由裁量权，特别是如何规制法官民事自由裁量权，是一个不容回避且有理论和实践意义的问题。

一、法官民事自由裁量权的含义

在论及法官的自由裁量权时，西方法学社会对自由裁量权曾存在两种极端的观点：在十九世纪末二十世纪初盛行于德国的概念法学认为法典万能和立法万能，排斥司法自由裁量权。其理想在于通过法学家在教义方面所作的努力创设一个全面的法律概念系统，并试图把这些概念精练为各种绝对的实体性概念，作为严格规范结构中演绎推理的可靠和恒久不变的支柱。以法条和法律注释为判案的依据，法官不能有自己的法律判断，致使法官成为自动机械。而二十世纪产生于德国的自由法运动则主张广泛的自由裁量权，其强调审判过程中的直觉因素和情感因素，要求法官根据正义与衡平去发现法律并以正义观念来审判案件。而庞德在他的社会学法学理论中将自由裁量权置于“据法司法” 和“不据法司法”两种观点之间，并指出“法律的历史表明人们始终是在推崇广泛的自由裁量和坚持严苛的规则之间来回摆动”。

　　二、法官民事自由裁量权存在的必要性

我国司法政策要求司法人员要依法办事，但依法办事并不意味着法官处理每一个案件都应找到具体的法律条文作为依据，适用法律也不意味着法官只能和只需机械地将某一法律条文与某一法律事实“对号入座”，而没有任何选择和裁量的余地。而且法律也永远不可能那么完备，立法者永远也不可能全部事先预料到具体案件的各类特殊情况，正所谓“法律游离于现实，而现实远比法律丰富” 。这就说明法官自由裁量权有其存在的必要意义和积极作用。其存在的必要性主要有以下三个方面：

1、社会客观因素：首先，民事活动的复杂性、多变性。市场经济条件下民事主体地位平等，竞争机会均等，均享有广泛的权利，市场经济通过价值规律自发调控经济运行，激发民事主体之间的有效竞争，民事主体的自主意识和主体精神得以宏扬，民事活动涉及社会生活的方方面面，而且涉及问题复杂，甚至瞬息万变，在此情况下，“……他(指立法者)无法为种种情况立法，使得每一项法律对每个人都非常适合” ，这就客观上要求赋予法官民事自由裁量权，以便将普遍性的法律规定适用于具体、个别的案件中。其次，我国的现实国情需要。我国地域辽阔，人口众多，政治经济文化发展很不平衡，而且我国的政治、经济、文化、教育等方面改革正在深入进行，很多措施方法带有探索性，而且情况纷繁复杂,情势突变的可能性存在，但民事法律规范又需保持自身的稳定性，为使民事法律适用于复杂的国情和经济变化的需要，客观上要求法律赋予法官民事自由裁量权。最后，民事审判效率的要求。现代社会是一个注重效率的社会，民事审判也不例外。“作为人类特定实践的诉讼，无论在客观上，还是在冲突主体以及统治者的主观意识中，都是—项韵够产生一定效果，同时又需要支付一定代价的行为”，效率是现代民事审判的基本要求,也是我国法官数量的现状所决定。赋予法官民事自由裁量权有利于防止法官在复杂多变的问题面前束手无策，便于法官审时度势，权衡轻重，及时公正地解决纠纷，进而提供民事审判的效率。

2、法律自身特点和功能决定：法官在办理案件过程中依法办案，但往往立法者的立法活动无法满足和适应社会生活瞬息万变的需要，所立的法律不能完全概括社会客观现实，随着时间的推移,新的复杂情况总会出现,而且总有人会钻法律的空子，或踏入法律所没有涉及的真空地带，这就是成文法的局限性，而我国排斥判例法的适用，民事审判以成文法为依据，而成文法具有不合目的性，迟延性、模糊性、滞后性等局限性 ，在这方面上说自由裁量权的行使恰能在一定程度上弥补这些缺陷，“根据明确的原则合理地使用自由裁量权会比机械地适用法律条文更为有效地保护公共利益，促进公正。”同时法官是主持社会正义的代言人，又不能拒绝裁判，否则就是渎职。而此时法官便需要运用自由裁量权，对所有那些“不规则的争议事实”纳入现有制定法的系统，赋予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，从而推理得出一个形式合法的结论。也有利于将法律规范中体现立法者有关权利、义务的要求和意图转化为社会现实生活中的权利和义务。

　　3、司法过程的特点决定：自由裁量权之于法官，犹如人权之于人一样，是“天赋”的权利。既然授予法官司法裁判权，那么就必须要给予自由裁量权，自由裁量权是法官司法裁判权的应有之义。“以事实为依据，以法律为准绳”，这句话以通俗易懂的语言表达司法过程的特点。但进入法官视野中的事实并非真实的客观事实，而是接近于客观现实的法律事实，因为法官在审理民事案件中不可能完全复制现实中的情形，而只能追求无限接近于客观现实的法律事实，也是司法实践本身带有启动上后发性的特点所决定，这就使得进入司法程序中的“事实”，只可能是案件发生时的事实之后的不可能重复与再现的“法律事实”， 但司法活动应当努力追求“客观真实”和“法律真实”相一致 ，它必须要借助法官的自由裁量权，在利用现代科学知识、诉讼技术与充分证据的基础上去对法律事实作出正确合理判断，使之尽可能地趋近于客观事实，从而使法律得到正确、及时、有效的适用。

　　三、民事法官自由裁量权的尺度

从表现形式来看，法官民事自由裁量权的滥用，是指法官在民事审判过程中对案件的裁量权行使违背了法律目的和立法精神；从结果来看，则是判决造成了显失公平的结果。

如何确定我国法官民事自由裁量权滥用的认定标准？笔者认为，应当考量主客观相结合的标准。在主观方面，应考察法官行使自由裁量权有无过错，自由裁量行使的正当理由，考虑相关因素的正当性等加以判断；在客观方面，应考量法官行使自由裁量权与法律目的或精神是否相符，法官在行使民事自由裁量权时要体现法律的公平正义精神。同时裁量结果是否显失公正，还要以社会基础的价值观和社会公众利益为准则。只有将这二者有机结合起来加以考量，再结合具体案情，客观、辩证地加以分析，以判决是否有充分的事实根据，程序是否合法、正当，才能正确确定法 官自由裁量权是否被滥用。

历史经验告诉我们：“任何拥有权力的人都易滥用权力，这是万古不易的真理。……不受制约的权力必然走向腐败。”法官民事自由裁量权亦是如此，法官民事自由裁量权从本质上看是一种灵活的权力，稍有不慎就会扩张变为随意性导致权力的滥用。加之“一些审判人员在自由裁量权的行使中不够规范、适度，主导意识不强，尚存一定的随意性；一些审判人员对立法本意缺乏必要的理解和把握能力，导致在案件处理上执法尺度不统一。

从目前司法实践来看，法官民事自由裁量权的滥用主要有以下表现形式：

1、出于不正当目的的行使自由裁量权。即法官出于不正当的目的或动机如徇私情、挟嫌报复、谋取不正当利益等原因行使自由裁量权。

　　 2、自由裁量的内容不合法，即由于自由裁量权所依据的事实错误或不清楚、主要证据不足等原因导致自由裁量定性不准，适用法律不当。

　　 3、显失公正，通常表现为法官行使民事自由裁量权时畸轻畸重，同等条件同类事实处置过程中明显不一致或截然相反，与立法精神相违背等情况。

　　4、违反法定程序行使自由裁量权，通常表现为法官在行使民事自由裁量权过程中任意简化程序或颠倒法定程序中各步骤的次序等情况。　

　　四、法官民事自由裁量权的规制

法官民事自由裁量权不是一种绝对自由的权力，在外部受合法性原则的限制，在内部受合理性原则的限制。自由裁量权仅存在于法律准许的一定幅度内，而不是建立在一点上。自由裁量权不完全要求法官必须作出某种特别合法合理的选择，但法官应当作出其认为最适当的选择。我们在重视法官运用自由裁量权实现裁判的个别公正的同时，又要警惕权力被滥用，损害法律的安全价值，造成更多案件处理上的不公正。其实，自由裁量是一把双刃剑，用之得当，个人社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。同时法官自由裁量权的发挥带有极浓的个性化色彩，同时时刻有迈向绝对自由裁量权的倾向，这是与我们设立自由裁量权的原意背道而驰的，因此必须对之进行必要的限制。 主要从以下几方面进行：

1、从立法上规制法官民事自由裁量权。

法官民事自由裁量权行使范围的大小与法律规范的严谨、周详程度成反比。法律规范越严谨周详，自由裁量权行使范围就越小；反之，自由裁量权行使范围就越大。这就要求加强法律制度的立法工作，在当前我国法官队伍素质尚不够高且缺乏有效监督机制的情况下，应对设定民事自由裁量权持审慎态度，立法中应尽可能少地赋予法官民事自由裁量权，但这并不等于完全禁止。立法规制是从法官自由裁量的结果着眼，通过详尽而完备的实体规范来实现法律对法官自由裁量极滥用的控制 。对此，笔者认为从以下几方面着手：

　 （1）在立法上应重视法律原则在整体法律体系中的指导作用，并予以明确，使法官自由裁量权受法律原则及法理准则的约束。它包含两层意思，一是自由裁量权只有在法律无明文规定或法律的规定之间有所分歧时，才能得以发挥作用，而不能在任何时候都行使；二是自由裁量权在行使的时候要受法律明文规定的基本原则的严格约束，并且不得违背法律职业共同认可的基本法理准则。

　 （2）加快制定民法典。我国民事立法采取“需要”和“成熟”相结合的方针，根据现实的需要和环境的成熟情况制定了大量单行法律法规。但这些法律仍表现出突出的滞后性，同时各单行法规之间存在大量的重复、冲突的地方，某些自由裁量权幅度过宽、随意性大，已经不适应现代经济发展和经济国际全球化的步伐，因此，必须加快制定完善、预见力强的民法典的步伐，同时我国应借鉴西方国家的法治思想和法律制度，在立法上制定出预见力强的民事法律，以适应国际经济快速发展的需要，也使我国的民事法律体系更缜密，可操作性强，以规范法官民事自由裁量权的行使。

　 (3)及时制定民事特别法规。当前，我国正处在计划经济体制向市场经济体制的转轨关键时期，在此过程中出现了许多新情况、新问题，而现有的法律制度已有很多不适应于现代经济的发展，甚至拖累经济发展，因此，有必要及时制定民事特别法规，解决一些因无法可依而造成的随意裁量和不必要的争议，以适应国际和国内环境的变化。

　 （4）加强民事立法的解释工作。普遍性的法律规范只有通过解释，才能更好地得以实施，发挥其功能。为避免在办案中法官对弹性法律用语的随意解释而造成适用法律的不一致，确保立法与法律适用的统一，也为保持法律的相对稳定，应切实加强立法解释工作，对民事自由裁量权存在的一些重要问题，重要标准、重要界限进行适当解释，及时指导审判实践。

　 （5)立法应当科学。民事立法应该尽量避免使用难以操作的模糊用语，是法律用语尽可能的规范和易于理解，对法律术语进行明确的解释，以免产生歧义，影响法律的适用。民事法律立法针对的是具有一般理解力的人们，其制定的目的不是为了让人欣赏它的修辞艺术，而是要人们准确地理解其含义并正确地实施、遵守。同时增强立法预测的科学性和制定法律的前瞻性，最大限度地缩小法律规范与社会生活间的距离，力争法律规范严谨完备，是规制法官自由裁量权的基础。 “立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。” 因此，民事法律的体裁应当质朴平易，而不要精微玄奥，法律的用语应当对每一个人能够唤起同样的观念。我们也应意识到法官的自由裁量行为仅仅是一种对现行法律制度不足的补充，是弥补法律与实现社会生活裂缝，因而只有在尽可能地实现了民事立法的详备后，才能有效地规制法官的自由裁量权。

　　2、从司法程序上规制法官民事自由裁量权。

　　程序规制是从法官自由裁量权在诉讼过程中着眼，通过合理正当的司法程序来防止法官自由裁量权的滥用。法律程序从功能上看，具有抑制行为随意性和随机性的特点，它通过程序上的时空要素来防止和克服行为的人格化。以实现“依法限制自由裁量的空间，实现程序公正与实体公正的有机统一”

随着我国近年来审判方式改革取得的进展，但重实体、轻程序的观念还没有从思想根源上得到转变，还残留这重视实体，注重最终结果的现象，特别是民事案件的审理，庭审功能还没有得到充分发挥。这种重实体、轻程序思想意识的存在有法官自身因素，也与我国当前法律制度本身有着直接的联系，如法律制度上的司法程序不完善、不公正、不科学，还与现实中民众素质和国家整体法治环境有着紧密的关系。这就有需要对法律程序进行规制，以从程序上防止自由裁量权的滥用。

　 （1）司法要完全独立，这就要求司法活动不受任何非法的干预，法院有最终行使裁判权。而司法独立最重要的是法院独立，只有法院自主行使法律所赋予的审判权，才能保证法律的尊严和司法权威，从而有利于法律至上观念在广大群众中树立。而现实中我国司法地方化已经到了相当严重的地步，由于法院的人事任免、经费开支等均掌握在地方党政机关手中，地方法院实质受制于地方党政机关，审判权包括自由裁量权的行使受到很大的干扰。　这就要求从法律制度上保障司法独立，从而保障法院独立，以有效地为法官抵御外界的不法干扰提供有力保障，从而正确适用民事自由使裁量权。从国外法治的先进经验可以看出，只有保障法院完全独立，才能保证法官在行使自出裁量权时，排除外界的干扰，从而最大限度地实现司法公正。而司法不独立容易造成一些不法因素的影响，给办案法官造成压力，从而不利于法官自由裁量权的正确行使，所以滥用自由裁量权占很大比例，因此要防止法官消极地滥用自由裁量权，必须保证司法真正独立。

　 （2）程序要中立。程序中立是司法最本质的要求，中立是司法程序设计的最基本要求。通过设计程序性规范进行宏观上的控制，要求法官严格按照法律程序进行，在很大程度上可以抑制法官自由裁量权的滥用。程序中立要求司法程序设计以保证法官在审判活动中与双方当事人保持等距为宗旨，只有这样的程序设计才能使当事人之间对司法独立和公正信服，才会有利于法院司法权威、司法至上思想的形成，法院的判决才能很好的得以执行。

　　3、加强专业型法官队伍建设。

　　民事自由裁量权行使的主体是法官，而立法和诉讼程序上的规制只是外部因素，法官个人的法律素养、道德素质则是内因。内因是起决定作用的，要防止法官滥用民事自由裁量权，最终取决于法官本身，法官的人格素养，是防止法官自由裁量权滥用的最终保证。从总体上看，法官个人品性对司法的质量有很大影响，好法官本身就是制止法官自由裁量权滥用的防腐剂。 所以保证一支高素质的法官队伍尤为重要。提高法官的素质就成了规范法官的民事自由裁量权，保证民事自由裁量权的正确行使首选，而法官素质的主要表现是法律思维，法律思维的重心是以权利和义务作为视角来观察、分析、解决问题，通过对权利义务的分析完成合法性的认定与排除。法官应以普遍性为原则、特殊性为例外，并本着衡平精神对案件作出妥当处理，体现了法官对个别正义和实质合理性的追求。再者追求程序优先，程序是国家权力与个人权利实现平衡的制度空间，程序优先要求国家权力尊重个人权利，以实现两者之间充分的过程性交涉，使案件的审理更加透明化。最后是判决理由必须公开并具有说服力，不能以法官的实质判断取代理由的充分陈述，而应当在法律文书的制作过程中，把法律根据的来源，已取得证据的性质，已认定事实的性质和如何认定该事实，对于这样的事实适用哪些法律规则、原则或立法精神和适用的原因、理由以及适用的结论等问题阐释详尽、具体、准确，具有说服力，还要对有些法律术语在判决书后面作详尽的解释，以尽可能的方式释明理由，确保裁判书真正成为向社会公众展示法院文明和公正司法形象的载体。

　　加强法官职业队伍建设，在规制法官民事自由裁量权的过程中,选任优秀的法官和培养具有法律精神的法官是众多方案中最可行的措施，毕竟优秀的思想品德是成为优秀法官的基石。而法官较高的法律精神，在成功规制法官自由裁量权过程中发挥着重要的作用。同时在具体司法过程中让法官“优者上、弱者下、劣者离”，通过规范司法人员在具体司法程序中的司法行为，通过培育精英型、学者型的法官 ，加强法官在任职期间的法律素质和道德素质的双重能力，使其不断丰富自己的法律思维视角，准确把握现实生活的走向与趋势，充分考虑司法裁决可能带来的社会效果与影响，以司法裁决表达法官的社会关注，实现法律规则与自由裁量权、法律效果与社会效果的统一。　

　　4、加强对法官行使自由裁量权的监督。

加强对法官自由裁量权监督的前提是保障法官对案件享有充分决定权。真正做到审者判，而不是现实中有些案件审者不判，判者不审的奇怪现象。在保障法官充分行使审判权的前提下，对民事自由裁量权必须要有效的制度性约束。通过相应的制度安排特别是监督制度形成对法官权力的制约，在司法权运行过程中真正成一种“法院审判，法官负责”的审判监督格局。具体来讲，这种格局主要表现为：

（1）审级监督。即上级法院的法官根据一方当事人的申诉、请求运用法律专业知识和司法经验对下级法院法官的司法行为进行专业监督，使不正当运用自由裁量权的行为得到纠正。“这种监督实际上是职业法官之间在共同的知识背景下所进行的一种专业性对话与交流”。 因此，它的合理性与正当性更容易获得当事人和被监督者的认可。但上级法院应充分尊重下级法院法官的自由裁量权，在其民事自由裁量权的行使的合法、合理限度内，如无新的事实依据，不得擅自改变其审判结果。这种监督主要是通过上诉或申诉的行使予以体现。

　 （2）内部监督。即法院内部设立的监督职能部门对法官的司法行为和非司法性的法官个人进行的监督。这是监督者与被监督者能够进行监督所需的专业性对话，在监督信息资源方面有着其他部门所不具备的优势，能够及时掌握监督线索，更有针对性地进行监督。还可以建立民事自由裁量权行使报告制度，该制度是指法官行使自由裁量权对案件作出决断，在宣判前填写登记表备案，由庭长向院长或主管副院长报告，院长认为自由裁量权行使不当的，通过法定程序予以纠正的审判管理制度。 对存在故意滥用民事自由裁量权的行为要对案件主审法官予以一定的处分，以实现监督的有效性。

　 （3）外部监督。包括立法机关监督、党内监督、舆论监督等所有来自外部的监督。人民法院依法行使审判权，必须在法律监督中进行，但这种监督必须不妨碍法院正确行使审判权为前提，必须保证法院在审理案件过程中不受不正当理由的妨碍，监督机关和个人应通过合法途径和方式对法院审判进行监督，不能以表面合法形式掩盖非法目的的方式妨碍法官行使民事自由裁量权。对非法干预法院行使民事自由裁量权的行为，立法上应有相关的规定对其进行一定的处罚，以维护法律尊严，同时也可以约束外部监督者的行为，使之不敢随意进行非法监督。

　　法律的字里行间充满了空间，在这些空间里，法官便是国王，他具有法律之神赋予的正义之剑—自由裁量权。 法官享有和行使民事自由裁量权是必然的，不能因为出现法官滥用自由裁量权的现象就否认这一权力的存在，甚至否认司法独立，只有进一步完善法律，建立法官民事自由裁量权正确运行机制和监督机制，规范法官民事自由裁量权，在法官选任上把好关，努力追求“辩法析理、定纷止争、案结事了”的最佳社会效果，实现司法公正和社会和谐。