【案 情】

　　2011年7月，王二与劳务派遣公司签订了3年的劳动合同，同年8月，就被派遣到一家单位上班。每逢过年过节，用工单位都会给员工发放一些奖金和礼品，而可这些都与王二无缘。王二大学所学专业为行政管理，非常适合用工单位的管理岗位，但是由于其派遣身份，用工单位不能提拔他，也不能将其列为候选人，后来要招一批正式员工，可同等条件下，王二却还是没有被聘用。2011年12月，王二在上班过程中，不慎摔伤，派遣公司与用工公司相互推诿责任，王二不得不诉至法院，走上漫长的维权之路。

【法律分析】

　　劳务派遣最早起源于西方欧洲国家，是一种灵活便捷的用工和就业形式。在我国，随着社会主义市场经济的发展，该种用工形式也迅速发展起来。

　　劳务派遣是指劳务派遣单位受特定用工单位委托招聘劳动者，并与之签订劳动合同，将劳动者派遣到用工单位工作，其劳动构成由用工单位管理，其工资、福利、社会保险费等由用工单位提供给派遣单位，再由派遣单位支付给劳动者，并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。[ 白小平：《我国劳务派遣制度的反思与重构》，载《生产力研究》NO.7.2012，第23页。]简单而言，劳务派遣涉及三方，即劳务派遣单位、派遣员工和用工单位。劳务派遣单位与派遣员工系劳动合同关系，系派遣员工的用人单位；劳务派遣单位依据派遣协议，将员工派遣到用工单位，用工单位使用派遣员工的劳动力。劳务派遣是一种新型的具有“雇佣”与“使用”劳动力相分离特点的用工方式。

　　2012年12月28日《劳动合同法》经过了修改，完善了很多劳务派遣的法律法规，比如第五十七条提高了劳务派遣公司的准入门槛，第六十三条强调了对派遣员工同工同酬的保护，第六十六条严格限制了劳务派遣的工作性质，第九十二条强化了对劳务派遣市场的监督管理等。2013年7月1日施行的《劳务派遣行政许可实施办法》，更进一步提高了对劳务派遣单位的资质要求和对其违反劳务派遣市场秩序的法律责任。笔者认为，无论劳动法律法规如何修改，市场经济如何增长，派遣市场如何繁荣，作为劳务派遣的关键主体即派遣员工的合法权利，应该是社会关注的重点，是国家法律法规保护的主要方向。

　　派遣员工的合法权利有哪些，法律又应该如何保障呢？这是每一位法律人应该思考的问题。派遣员工应该享有与用工单位的劳动者相同的权利，包括同工同酬权、平等就业权、社会保险的权、休息休假权、职业培训权、集体协商谈判权、集体行动权、民主参与决策权等。派遣员工的权利，相对应的就是派遣单位与用工单位应该尽的义务。本案的案情就涉及派遣员工的同工同酬权、平等就业权和社会保险权，笔者拟从这三个权利的角度出发，分析与探讨我国派遣员工合法权利的困境与出路。

　　 一、同工同酬权

　　“同工同酬”是指同一用人单位内部实行全日制的劳动者，在相同、相近、相似的工作岗位上，付出相同的劳动量且取得相同业绩的，应执行同等的工资分配制度。[ 闫向连，张建文：《浅谈劳务派遣》，载《生产力研究》No.20.2009,第78页。]同工同酬权要求用工单位将派遣员工与其正式员工一视同仁，平等对待，是派遣员工平等权的要求，也是我国“按劳分配”基本原则的体现。

　　然而，现实的情况却不容乐观。何为“同工”？何为“同酬”？如何界定“同工同酬”。实践生活中，由于评价起来会有很多观因素，用工单位处于主导地位，“同工同酬”的解释往往会极度缩水，比如“同酬”被缩小解释为为仅仅限于基本工资，不包括各种补贴、季度奖、年终奖、公积金以及其他福利待遇等；“同工”因工作有主要和次要、重要与辅助之分，派遣员工所从事的都是辅助性、临时性和替代性性质的工作，故相同时间的工作量可能不及于用工单位劳动者的工作量。例如江苏某公司，正式员工的月平均工资（含福利）在4000-5000元，而派遣员工的工资收入（含福利）只有1000元；在全总研究室于2010年全国调查数据显示：劳务派遣工从本单位获得的全部货币收入与正式工相比，低15.2%（其中，基础工资低10.7%）。[ 全总研究室：《高度关注劳务派遣工权益的实现》，载《公运研究》第3期。]此外，“同工同酬”权应该具有可操作性，但是我国《劳动合同法》第六十三条之规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”该条款只是一个原则性的规定，缺乏落实措施和违法的责任追究。

　　“同工同酬”权的另一个更深层次要求，是要赋予派遣员工与用工单位进行谈判，要求进行工资调整的权利，但《劳动合同法》第六十六条之规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而所谓临时性是指劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业的正式员工。”又根据该法第五十八条第二款之规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同的规定”，这就意味着，一个派遣员工如果被派遣到用工单位做临时性工作，只能做6个月，那么两年之内要到4个不同的用工单位，才符合法律之规定。《劳动合同法》关于派遣员工工作性质的规定使得“同工同酬权”的工资调整权根本就无法实现，使“同工同酬权”成为一种“法律上的权利”而非“现实上的权利”。

　　现实工作环境，会使派遣员工陷入一个两难的境地：片面强调“同工同酬”，会降低用工单位使用派遣员工的积极性，从而减少就业机会；但是不主张“同工同酬”，派遣员工的合法权益又无法得到保障。立法的技术缺陷和现实的困惑使得派遣员工很难真正享有“同工同酬”权，使得这种权利更像是一种书面上的号召。

　　笔者认为，派遣员工从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩，理应获得同等的劳动报酬，这是符合我国“按劳分配”的基本原则。王二在用工单位有权利享受到“同工同酬权”。不能为了单纯的就业机会，而牺牲派遣员工依法应该享有的合法权利。既然法律已经赋予了派遣员工的“同工同酬”权，那么关键是在于更好地落实到位。要使同工同酬权落实到位，应该从几个方面入手：严格落实《劳动合同法》所确定的派遣员工与用工单位劳动者同工同酬权的原则，应该制定出落实同工同酬的具体操作方案；派遣单位，有义务与用工单位加强协调与沟通，为派遣员工争取最大的利益，保障派遣员工的平等地位，使其不受到歧视，同时为派遣员工进入工会创造条件，创造机会为派遣员工依靠工会平台与用工单位进行平等对话，一旦出现“同工不同酬”现象，与用工单位一起承担责任；用工单位应该尊重每一个员工，无论是派遣员工还是正式员工，切实落实好“同工同酬”，使每个员工都有一种职业归属感，一旦违背“同工同酬”，应该要受到处罚和追究；人力社会资源与劳动和社会保障部门要加强监督，进一步加大执法力度，减少劳务派遣领域的不公平现象，开辟各种渠道接受投诉和举报，一旦发现“同工不同酬”现象，就及时加以制止，给予严厉的处罚，包括吊销营业执照；法律应该为派遣员工提供权利救济的简便方式，简化诉讼程序，及时救济派遣员工被侵害的同工同酬权；派遣员工如果遇到歧视待遇，不能忍气吞声，要勇敢站起来、团结在一起，利用各种途径与用工单位作斗争，来捍卫自己的权利。

　　二、平等就业权

　　王二作为派遣员工，在用工单位有重要岗位时，不能被提名。在用工单位聘用正式职员时，同等条件下，未能优先录取。这与其说是王二的不幸，不如说是我国劳务派遣制度的悲哀。

　　平等就业权包含三层含义：一是任何公民都平等地享有就业的权利和资格，不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教信仰、经济能力等而受到限制；二是在应聘某一职位时，任何公民都需平等地参与竞争，任何人不得享有特权，也不得对任何人予以歧视；三是平等不等于同等，平等是指对于符合要求、符合特殊职位条件的人，应给予他们平等的机会，而不是不论条件如何都同等对待。平等就业权是劳动者应该享有的基本权利，也是劳动合同法的基本要求。

　　我国现行的劳动法规关于派遣员工的就业权规定主要体现在派遣员工的工作范围和派遣期限上。《劳动合同法》第六十六条之规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。”该条之规定将劳务派遣的工作范围做了限制，即派遣员工只能在用工单位从事临时的（不超过6个月），辅助性的或替代性的工作，其他重要的，长期的，稳定的工作种类不适用劳务派遣，即使派遣员工有这个水平和能力。派遣员工应该与派遣单位签订2年以上的劳动合同。

　　然而，现实生活中，派遣员工工作范围早已突破”三性”岗位的限制，各行各业各类岗位都在大量使用派遣员工，一线岗位使用派遣员工数量最多，且用工期限比较长，有的长达几十年。几十年后，派遣员工还是派遣员工。故笔者认为，《劳动合同法》关于派遣员工的就业权之规定，存在以下三个缺陷：第一，临时性、辅助性或替代性本身措辞就非常模糊，这“三性”在现实生活操作中也难以区分；第二，派遣员工从事临时性的工作性质与派遣员工要与派遣单位签订2年以上的劳动合同关系存在不可协调的矛盾，如果一个派遣员工从事临时性工作，那么他2年之类应该被派遣4次到不同的单位去，否则不符合《劳动合同法》之规定；第三，现实生活中，很多岗位上都有派遣员工，派遣员工用工“三性”原则似乎没有存在的必要。故笔者建议，为保障派遣员工的平等就业权，法律对派遣员工在用工单位的总数比例加以限制以外，可以采取明文列举的方式，对于那么岗位因其性质不对派遣员工开放，如高端科技、高度机密之外，其它岗位完全可以放开对派遣员工的约束，这样派遣员工在工作中也能发挥其主观创造性，热情积极地投入工作，在其他员工面前展示自己的才华。此外我国劳动合同法只规定派遣期限为2年以上，没有规定上限，故应该创造机制和程序使得派遣员工可以向正是员工转化，防止用工单位连续使用派遣协议，变相使派遣员工长期在岗位上工作，而不能享受用工单位的正式劳动工的待遇，通过法律法规，加以详细规定有关劳务派遣与固定员工转换机制的程序性规范，如果派遣员工长期在同一岗位上连续劳动用工，应该鼓励用工单位与派遣员工签订劳动合同，让派遣员工成为固定员工，同时在用工单位在招收固定员工时，应该优先从原来使用的派遣员工中优先聘用。

　　派遣员工的平等就业权要得到保障，一方面在限制用工单位使用派遣员工的员工数目比例的同时，要放宽劳务派遣的工作范围，扩大派遣员工的工作范畴，提供派遣员工有施展才华的平台；另外一个方面，法律应该创造机制和程序，使派遣员工有条件向正式员工转化，同等条件下派遣员工会优先聘用为正式员工。这样的话，本案中王二的职业前景就会完全不同。

　　　社会保险权

　　社会保险是国家通过立法建立起来的一种社会保障机制，也是面向劳动者的基本保障制度。具体而言，社会保险是指劳动者的“五险一金”，即养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险和住房公积金。劳务派遣是种“雇佣”与“使用”劳动相分离的特殊劳动关系。究竟谁为派遣员工办理各种保险，出了工伤事故究竟谁来负责？派遣单位与用工单位相互推诿，现行法律法规也没有详细加以规定，一旦发生纠纷，派遣员工的维权又会非常艰难。

　　派遣单位与派遣员工签订劳动合同，理应为派遣员工办理五险一金，为派遣员工提供各种保障。但是现实情况的社会保险绿却非常让人失望。以湖南株洲为例，劳务工参加养老保险的比例为43.9%，医疗保险为27.1%，失业保险为35.9%，生育保险占11.8%。[ 王雪松：《劳务派遣用工成因、存在问题及建议》，载《劳动法与社会保障法新论》第150页。]

　　况且法律详细规定派遣单位应该为派遣员工办理什么保险，是三险还是五险，也没有细化对未办理保险的派遣公司处罚措施。如果没有办理保险，一旦事故发生，究竟谁来负责赔偿。案件中的王二应该向谁主张权利，在派遣单位与用工单位责任连带责任的前提下，如何划分内部的份额责任，谁占主责，谁占次责。

　　在典型的劳动关系中，用人单位有义务为劳动者办理相关的社会保险，但在劳务派遣新型用工方式下，用工单位却没有这么做。正是因为此，用工单位就常常利用劳务派遣的形式，逃避社会保险金的缴纳义务，减少用人成本，从而导致劳务派遣形式的滥用。

　　笔者认为，对于务派遣新型的用工方式，基于其特殊性，一方面应该上升到法律法规层面加以规范，由法律法规规定由谁为派遣员工办理保险，办理哪几种保险，是否要办理住房公积金，同时规定对未履行办理保险义务的单位，给予处罚，严重的吊销其营业执照；另外一方面，基于派遣员工劳动关系的不稳定和人员流动性大等特点，应该采取更加灵活的保险办理办法，可以为每人设置一个全国统一的保障号码，无论身处何处，都可以办理保险，全面推进灵活就业人员的社会保险问题，其缴费办法、缴费比例、缴费年限可以区别于其他正式的劳动员工。基于不同地区的经济发展水平和地区差别，保险的费用可以有所不同，采取尽可能多的措施，将派遣员工的社会保险纳入我国社会保障体系的范围，而不是因为其特殊身份，将派遣员工排除在保险之外。唯有如此，派遣员工才能更有尊严，更有地位，更有保障，一旦发生工伤事故，派遣员工的维权也会变得非常简单，派遣单位与用工单位才不会相互扯皮，相互推诿。

　　通过案例，笔者试着从派遣员工的同工同酬权、平等就业权、社会保险权三个权利的角度出发，分析现行派遣员工的生存现状和现行法律法规的缺陷，并提出若干建议，寄希望最大程度提出保护派遣员工的合法权利。