保外就医是监外执行的主要一种主要方式，其目的是使罪犯的疾病得到及时治疗，充分体现了我国刑法惩罚与教育相结合的立法宗旨，体现了我国刑罚执行过程中人道主义原则,更是保障人权的具体表现。2013年1月1日生效的新《刑事诉讼法》第二百五十四条规定，在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；对罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。由于法律的规定都过于简单，使得一些罪犯为逃避法律制裁无病诈病、轻病装重病甚或自伤自残以骗取保外就医。昆明市检察院曾发现昆明市的监管场所办理的保外就医中有28.11%违反了法定条件和程序。作者对新刑诉法生效一年以来，衡阳中院接受移送的15起保外就医案件鉴定进行分析，旨在发现保外就医鉴定中存在的问题。

　　一、保外就医鉴定的基本情况。2013年，衡阳中院接受移送并对外委托了保外就医鉴定15例，并对其中11例鉴定文书进行了审核。基本情况如下：衡阳全市有1个中院12个基层法院，其中，中院和3个基层法院的保外就医鉴定实行了归口管理，由中院司法辅助部门统一委托，并对鉴定结论进行审查，仍有75%的基层法院没有实现案件的归口管理。15例案件案由比较集中，主要为贩卖毒品与贪污受贿，占全部案件的73.3%，其中贩毒8例，贪污受贿3例。15例案件中，1例未委托。3例鉴定终止，终止率为20%，其中1例为被告人在检查过程中弄虚作假，被监督的法官发现终止，另2例为被告人见鉴定过程中监督严格，主动放弃继续鉴定。已完成鉴定并审核的案件为11例，其中，不符合保外就医条件的4例，审核不通过率为36.4%，符合保外就医7例，占已终结案件的50%。在符合保外就医的7例案件中，被告人均为男性，除1例年龄为27岁外，其余年龄均超过45岁。符合保外就医的7人中，4人患传染性疾病，3人患慢性疾病。

　　二、保外就医鉴定中存在的问题：

本文仅对人民法院委托的保外就医鉴定存在的问题进行论述，不涉及保外就医的决定、执行等法律环节。具体如下

　　1、归口管理存在漏洞。2002年最高人民法院发布《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，对司法鉴定提出了归口管理的原则，要求所有的鉴定案件，统一由司法技术部门负责委托，确保案件的审理与鉴定，鉴定的委托与实施相分离，使鉴定更加独立、审判更加中立。2005年10月1日，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》取消了人民法院的司法鉴定权，人民法院归口管理工作更显重要。此后，最高法院通过一系列司法解释对审判、执行、破产案件中鉴定、评估、拍卖及管理人的选择进行规定，归口管理原则基本得以落实，特别是执行案件，评估、拍卖机构的选择以及司法拍卖都实现了网络化，以上举措得到了社会的广泛好评，有的内容甚至被立法层面采纳。然而，保外就医的鉴定似乎成了归口管理的例外。目前，衡阳75%的基层法院依然由办案法官单独委托。

　　2、检查过程存在漏洞：目前，对法院的保外就医鉴定没有任何实质性规定。实践中，法院一般按一院两部的《罪犯保外就医执行办法》进行操作。对如何鉴定，该办法第六条规定：“鉴定结论应经医院业务院长签字,加盖公章,并附化验单、照片等有关病历档案。”此外，湖南省人民政府《湖南省指定医院医学鉴定管理规定》第七条规定“指定医院接受医学鉴定委托后，由医院指定3名以上单数的医学鉴定人员组成医学鉴定小组进行鉴定”，对如何进行鉴定也没有规定。因此，在鉴定过程中很可能出现被告人弄虚作假，如调换检查材料、检验标本，找病人冒名顶替的现象，甚至与鉴定人员或者医院工作人员串通，出具虚假鉴定意见。本院2013年委托的15例鉴定中，1例被告人在检查过程中找病人代替进行检查被中院监督人员发现，2例被告人见检查过程中无机可乘主动要求终止鉴定，1例被告人鉴定前吞食了金属汤勺，1例医院鉴定意见与被告人的医学检查资料严重不符，已经或者准备弄虚作假率高达33.3%。同时，医院人员流动量大，不利于看管，被告人有可能乘机脱逃，甚至自伤自残。

　　3、疾病伤残认定标准存在漏洞。认定保外就医疾病伤残的标准是司法部、最高人民检察院、公安部《罪犯保外就医执行办法》的附件《罪犯保外就医疾病伤残范围》。该《范围》）是1990年实行的，至今已经有20多年了，无论是疾病的种类，还是疾病的医疗技术，都有了很大的变化，现行的伤残范围已经明显不适应如今保外就医工作的需要了，有些规定过于笼统，不具有可操作性，有些疾病范围不够明确，导致了有空子可钻，被一些人无限制扩大，利用制度和法律漏洞而徇私舞弊、逃避制裁，其后果将严重损害鉴定结论的合法性、科学性和社会公信力。如第二十三条“各种恶性肿瘤经过治疗不见好转者”，就没有明确恶性程度，也不知道好转是相对机体本身，还是肿瘤的发展。特别是第三十条“其他需要保外就医的疾病”规定，更被认为是个“口袋”规定，赋予执行者过大的自由裁量权，给一些人提供了违法操作的空间。

　　4、审查过程存在漏洞。对保外就医的医学鉴定是否需要审查、如何审查法律没有规定。目前，我市75%的基层法院的保外就医鉴定没有实现归口管理，也不经过法院内部的技术审核，而是由办案法官直接决定是否给予保外就医。不同的案件，医学鉴定的审核程序也存在差异，有要求对已有鉴定结论进行审核的，有要求委托鉴定后再行审核的。委托单位有基层法院、本院审判庭以及省高院。有的案件我院审核后，还要将审核意见书交检察部门再次审核，也有检察部门审核后再交我院审核的。

　　三、 完善保外就医鉴定的建议。保外就医鉴定的过程存在漏洞，如不及时填补，必将成为权力有意识的滥用和无意识的不作为的借口，沦为罪恶势力理想的“越狱”的工具，破坏保外就医制度这一人性的制度设置。从鉴定管理的角度出发，本文提出如下建议：

　　1、将归口管理列入司法绩效考核中。作为对人民法院外委托工作最重要的制度设置，归口管理在保外就医鉴定中得不落实是极不正常的。原因可能如下：①保外就医鉴定数量较少，仅占同期对外委托案件数量的3%，没有受到足够重视；②保外就医鉴定多集中在贪污、受贿、贩毒等没有直接受害人的案件，得不到社会的有效监督；③部分基层法官可能抱有怕麻烦图省事或者其他心理，不愿意将案件移送中院；④司法辅助部门无法掌握下级法院保外就医案件的办理情况，导致归口管理无法落实。上述问题通过制度设置加以解决，最有效的方法是将归口管理纳入到司法绩效考评范畴内，对归口管理工作实行双重考评。具体做法是：由司法辅助部门对下级法院的归口工作进行总体考评，由审判管理部门对下级法院是否落实归口管理进行个案检查。这样可能确保归口管理落到实处，不留死角。

　　2、加强保外就医鉴定的程序设置。对案件审理过程中的保外就医鉴定如何办理法律没有明确规定，造成不同法院甚至同一法院的不同案件的做法都不一致。具体如下：①申请鉴定的主体不同，有被告人或者其近亲属、代理人申请的，有羁押被告人的看守所向法院申请的；②决定鉴定的主体不同，有的案件由合议庭合议决定，有的案件需报请庭长、主管院长甚至院长决定，也有案件由上级法院或其他机关决定；③实施鉴定的主体不同，有的鉴定由省人民政府指定的医学鉴定医院完成，有的案件由在司法行政系统登记注册的法医鉴定机构完成。④鉴定意见的审查主体不同。有的案件由案件的主审法官直接审查，有的案件则由司法辅助部门的技术人员进行审核。保外就医鉴定程序混乱的原因是缺乏相应的法律规定，因此，最高法院应该加强对该领域的调研，出台相关司法解释。在司法解释出台之前，各省可以根据各自的特点制定出全省统一的操作规定，明确保外就医鉴定过程中鉴定申请、对鉴定申请的审查同意、鉴定的委托、鉴定的具体实施，对鉴定结论的审查等具体权限与程序。　　　　　

　　3、修改保外就医疾病伤残范围。刑诉法规定的可以决定暂予监外执行的有三种情况：（一）有严重疾病需要保外就医的；（二）怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女；（三）生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。《罪犯保外就医执行办法》第二条规定可以可准予保外就医的情形为: (一)身患严重疾病,短期内有死亡危险的。 （二)原判无期徒刑和死刑缓期二年执行后减为无期徒刑的罪犯,从执行无期徒刑起服刑七年以上,或者原判有期徒刑的罪犯执行原判刑期(已减刑的,按减刑后的刑期计算)三分之一以上(含减刑时间),患严重慢性疾病,长期医治无效的。但如果病情恶化有死亡危险、改造表现较好的,可以不受上述期限的限制。(三)身体残疾、生活难以自理的。 (四)年老多病,已失去危害社会可能的。两者的规定明显不一致，即《办法》的内涵更广，外延更窄。《范围》广泛适用的标准，仅仅是一些疾病的罗列，也显得不伦不类。因此有必要广泛征求社会各界，特别是法律界与医学界的意见，对《范围》进行重大修改，并将之升格为国家强制标准，用标准的形式确定保外就医鉴定的原则、方法、内容以及程序。