案情：

　　十年前，张某以其所有的房产证为亲戚李某在某银行作抵押担保。十年后，李某并未还款，且银行未能提供催收债务的证据，张某作为担保人以银行的债权已过诉讼时效，丧失胜诉权，应返还其抵押在银行的房产证为由向法院起诉。

分歧：

　　意见一：物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。既然法律规定抵押权人丧失法律上的胜诉权，那么张某作为抵押人当然可以起诉要求返还原抵押在银行的房产证。

意见二:法律虽然规定抵押权人丧失了法律上的胜诉权，抵押权并没有消失。李某、张某均未清偿债务，致使银行的合法权益受到损害，银行可以凭自身力量保全自己权利，以私力救济为抗辩理由，不予返还其保管的房产证，故应驳回张某的诉讼请求。理由如下：本案的焦点在于银行是否可以通过私力救济实现已丧失诉讼时效的债权。私力救济是指权利主体在法律许可的范围内，依自身实力通过实施自助行为救济被侵害的民事权利。本案中，银行在主债权诉讼时效过后，银行丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权并没有消灭。如抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权。银行在自身债务未受到清偿的情况下，为保障其自身权益的实现，通过自助行为不予返还其保管的房产证，故应驳回张某的诉讼请求。

评析：

　　笔者同意第一种意见，理由如下：

　　1、同一位阶的法律，新法优于旧法，特别法优于一般法。《民法通则》1987年1月1日施行，《担保法》1995年10月1日施行，《物权法》2007年10月1日施行。自助行为属于私力救济，属于民法基础理论的学理观点，法律并无明确的规定。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。此案应适用《物权法》关于抵押权的相关规定，法院不保护超过主债务诉讼时效行使的抵押权，债权人不能通过公力救济实现权利；

　　2、法律规定不予保护的抵押权丧失公力救济的手段后，是否可以进行私力救济成为焦点。自助行为属于私力救济，应当满足私力救济的条件，法律规定的私力救济是在公力救济无现实可能的情况下适用，尤为注意的是当场性。民事纠纷的诉讼时效一般均为两年，法律有特别规定的除外。债权人的债权超过诉讼时效，意味着在债权的保护期限内，权利人并未行使自己的权利，已然不满足当场性，且并非公力救济无现实可能。因此银行的抗辩理由不成立；

　　3、抵押合同属于债权合同的从合同，当主合同无实现可能的时候，从合同履行的基础必然受到影响。担保人在承担义务对主合同进行抵押担保的同时，也应该享有主合同债务人对主合同债权人的抗辩权。既然债务人可以债务超过诉讼时效为由抗辩债权人行使权利，那么担保人同样可以超过诉讼时效为由抗辩债权人行使抵押权。本案中，担保人为确保债权的实现而提供不动产进行担保，履行超过诉讼时效的债权显然不属于担保人的真实意思表示，这有悖公平；超过诉讼时效的债权，在无法要求债务人履行合同的情形下，却从担保人处实现了债权，担保人承担着未知的风险，不仅不合理，也可能影响商品交易的稳定秩序。

　　权利人在法律保护的期限内，不行使自己的权利，而在不予保护的情形下以私力救济为抗辩理由，法院应当不予支持；法学理论对于法律的现实促进作用毋庸置疑，但学术理论和法律明文规定之间的取舍，司法者应当遵循法律明文规定，“以事实为依据，以法律为准绳”。故抵押权人丧失胜诉权时，未还款的担保人主张返还抵押的房产证的，法院应予以支持。