在机动车交通事故引起的保险合同（商业险）纠纷案件中，非医保用药到底由谁来买单？司法实践中，双方当事人经常各执一词。赔付主体保险公司往往以“非医保用药不理赔”提出抗辩，产生了非医保用药是否要理赔的争议，加深了当事人之间的矛盾，使案情复杂化。 

根据保监会出台的《机动车交通事故责任强制保险条款》（以下简称《保险条款》）第七条、第十九条、第二十条的规定，交通强制保险只理赔支付受害人公费医疗用药范围，即保险公司只对医保用药范畴内的药费进行理赔，对于非公费医疗用药费用则提出应由肇事方承担责任。保险公司一般依据上述保险条款的规定，主张保险合同的订立是双方的真实意思表示，应为有效。保险条款是双方权利义务的载体，条款对合同双方具有同等法律约束力，发生保险事故后应该按双方合同约定执行。但笔者认为，上述抗辩理由存在诸多不合理的因素：

一是根据合同相对性原理，保监会规定的效力只能及于保险人、投保人两者之间。其效力仅对保险人和投保人双方具有约束力，即投保人有义务在基本公费医疗的范围内用药。但保险合同往往涉及第三人利益，非经第三人同意，合同双方不能对合同之外的第三人的合法利益做出限制。在现实生活申，这一格式条款涉及赔付的对象往往是不特定的交通事故的受害者，而受害者并没有参与保险合同的订立，对其并不公平；

 二是依据《保险条款》第七条、第十九条、第二十条的规定，保险公司对于受害人的医疗费，按照国家基本医疗保险标准进行核实并赔偿，在所有保险公司制定的保单中，均吸收了该条款。也就是说，投保人对此没有任何选择权，即使保险公司履行了明确说明义务，投保人都只能接受，并没有拒绝的权利，投保人明显处于弱势地位。而明确说明的本意应是将法律后果事先告知当事人，由当事人对风险进行预估并作出选择。故该条款属霸王条款，明显违反了当事人的意思自治原则，也与“契约自由、契约平等”的精神相悖。

 三是伤者在被抢救或者是治疗的过程中，对医疗机构使用何种药物进行治疗是没有选择权的，即使具有选择权，也因不具备相关医学知识，而成为一种书面上的权利。即使伤者使用的都是医保用药，除侵权人及保险公司外，并无其他主体承担用药费用，故非医保用药并不必然增加伤者的治疗费用。且《道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任险范围内予以赔偿。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任。”以上条文印证在伤者不存在过度治疗的情况下，所有的医疗费应当由事故责任人和保险公司承担。如果让伤者承担非医保用药费用，明显损害了伤者的合法权益。再者，每个受害人都是一个单独的个体，其也有权选择心目中治疗效果更佳的药品，如果因伤者行使这一权利而导致其应承担额外的费用，明显违反了人权保障原则。