案情:
2014年4月20日,毒贩张某在家中向李某等三人售卖毒品,并容留三人在其家中吸食。公安机关接到举报后迅速出警将张某等人全部抓获。
分歧:
对于张某贩毒后又容留他人吸毒的行为是构成一罪还是数罪,存在不同意见。
第一种意见认为应当贩卖毒品罪与容留他人吸毒罪并罚。
第二种意见认为只构成贩卖毒品罪。其理由又分为两种,一种认为容留行为是共罚的事后行为;另一种则认为贩卖行为与容留行为具有牵连关系,属于牵连犯。
评析:
笔者赞同第一种意见,本案中张某应以贩卖毒品罪与容留他人吸毒罪并罚。理由如下:
一、本案中,容留行为不属于共罚的事后行为。共罚的事后行为,即不可罚的事后行为,在符合犯罪构成要件时不单独定罪处罚的理由是因为后行为是前行为的自然延伸,被综合评价在前行为的犯罪构成要件范围内。判断后行为是否属于不可罚的事后行为,判断标准有两个:是否侵犯新的法益和后行为是否具有期待可能性。期待可能性即有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。不具期待可能性的行为,不能对其进行法的非难。后行为没有侵犯新的法益,也不具有期待可能性,才属于不可罚的事后行为。贩卖毒品罪的犯罪客体是国家对毒品的管制和人民的生命健康权,而容留他人吸毒罪的犯罪客体是国家对毒品的管制和社会治安管理秩序。本案中,张某在实施贩卖毒品的行为后,对于不实施容留的行为完全具有期待可能性,容留行为也不是贩卖行为的自然延伸,后行为具有期待可能性,不属于不可罚的事后行为。
二、本案中,容留他人吸毒与贩卖毒品之间不成立牵连犯。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,其犯罪的方法行为或者结果又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯具有以下特征:行为人只有一个犯罪目的;行为人实施了数个独立的犯罪行为;数个行为之间有牵连关系。从表面上看,本案中张某的前后行为具有牵连关系,即张某将毒品贩卖给李某等人后,李某等人在张某处吸食,类似于酒店将食物卖给顾客,顾客可以顺理成章的在酒店内细嚼慢咽。但是规范意义上的牵连关系不同于事实上的牵连关系,规范意义上的牵连关系要求行为人不但主观上要有犯意的继续,而且客观上有成为通常的手段行为或通常的结果行为。根据张明楷先生关于牵连关系类型化的理论,只有当某种手段通常用于实施某种犯罪,或者某种原因行为通常导致某种结果行为时,才宜认定为牵连犯。在通常情况下,容留行为并不常用于贩卖毒品犯罪,而贩卖毒品犯罪也并不导致容留行为的实施,因此,两种行为之间不存在牵连关系。