近日，衡阳县人民法院就一起雇佣劳动纠纷案作出再审判决。案情如下：李某承揽陈甲、陈乙的房屋装修工作，并约定装修报酬。李某邀约陈丙等一起去从事装修工作。陈丙在装修房屋时，不慎从三楼摔到二楼，造成九级伤残，共花费医疗费、交通费、鉴定费等合计4万余元。本案需释明的问题在于：1.本案为雇佣合同抑或承揽合同？2.陈甲、陈乙是否应就陈丙的损失承担赔偿责任？而第一个问题更具有基础性意义，特展开如下论述。

　　区分之实益

　（一）从法的演进与利益保护趋势来看

　　首先，从法律保护的趋势看，随着近现代产业的发展，雇佣关系之保护，越来越受到重视。许多国家都在私法中对雇佣契约予以明确规定，重视私法保护。之后随着法律和权益保护的社会化，雇佣关系被作为一种社会化关系予以公法保护，更强调雇主承担无过错责任，即将雇佣合同纳入劳动法领域保护。

　　其次，从私权处分自由看，私法领域更看重和保护个人的自由意志，对雇佣关系予以私法的保护方式，更能体现对私人意志的尊重，这就有一个价值衡量的问题，我们说价值位阶虽然因时因势而异，但在社会大多数人的利益与个人利益之间，前者无疑更具有正当性。

　　再次，私权保护虽然让位于公法利益，但其应作为公法之外的一个补充规定存在，即在公法保护不周到、不全面的情况下，允许私法做补充救济。

　　综上，私法领域的雇佣契约仍有保护与探讨之必要。

　　从我国的实证法角度看

　　首先，从《合同法》来看，《合同法》明确规定了承揽合同，但对雇佣合同未做明确规定。这也被认为是1999年合同法的一大缺憾。

　　其次，从《侵权责任法》来看，侵权责任法对个人之间提供劳务引发损害明确规定了责任者和责任承担方式。而我们知道，合同责任与侵权责任分属不同的领域，各自保护不同的利益。《侵权责任法》回避了合同的种类界定，直接以法律关系作为保护的对象。

　　再次，从最高法院的司法解释来看，《人身损害赔偿解释》第10条与第11条分别对承揽与雇佣的责任承担进行了规定，而且两类责任差别甚巨，故而两大合同之区分确有必要。

　　区分之标准

　　如何判定此两类合同，无疑具有理论及实务意义。如果单纯从理论层面来进行区分，倒也不难。首先，概念不同。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而雇佣合同则是指雇佣人与受雇人达成提供劳务的合同，核心在于提供劳务。其次，独立性不同。承揽合同中承揽人相对于定作人来说，具有一定的独立性，可以自主选择工作场所、工作地点，甚至连材料等都可以自主选择；雇佣合同中，受雇人必须严格按照雇主的要求从事劳务活动，并且具有较强的人身依附性。再次，行为结果不同。承揽人以完成工作成果为目的，并且根据工作成果获得报酬；而雇佣合同则以提供劳务为核心，其提供继续性劳动，并不明确指向具体的工作成果，且其获得报酬不以劳动成果为必要。最后，风险不同。承揽人遭受人身损害时，定作人一般不承担责任；而雇主一般应对雇员的人身损害承担无过错责任。

　　但以上几点无疑不具有司法实务中的针对性和操作性，因为以上区分是建立在我们明知两个合同究竟为承揽合同还是雇佣合同的基础上的。在面对具体复杂的案件时，我们必要首先明确合同的性质。

　　实务界总结出了几条具体操作规则：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。雇员对雇主存在服从、被管理关系，而承揽人与定作人地位平等。2.报酬的支付方式是定期给付还是一次性结算。雇佣关系中通常是定期给付劳动报酬，而承揽关系则通常是一次性结算劳动报酬。3.当事人提供的劳动与对方当事人经营活动的关系。如果当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，那么则为承揽关系，反之则为雇佣关系。4.如果综合以上因素，法律关系判断仍然处于模棱两可时，则还要进行利益考量。即需要考量哪种合同更有利于实现社会公平正义，更有利于彰显法律权威，维护社会和谐稳定。笔者认为以上几点可供参考，但绝不限于以上几点判断标准。

　　检讨法院之判决

　　本案中，法院最终判令李甲、陈甲、陈乙依过错程度承担赔偿责任。判决书主文中并没有对此类纠纷中涉及的法律关系进行明确定性，但从其援引的主要理由来看，似是依照《人身损害赔偿解释》第11条的规定。可以看出，法院认为本案中涉及的合同为雇佣合同。而关于雇佣关系中的损害赔偿问题仍有分析、斟酌之必要。

　　首先，若要求李某承担责任，则李某为雇主。唯有此，李某才有承担责任的合法基础。但是，依据前述雇佣合同的判断标准，第一，李某并不直接支付报酬给陈丙，他们都是统一从陈甲、陈乙处按日领取报酬的；第二，李某并不对房屋装修工作进行总指挥，并没有对陈丙的工作进行严格监管和控制，相反，陈丙是直接受到陈甲、陈乙的支配、指示的。基于此，笔者认为法院关于李某是雇主的认定有欠考量，逻辑上有欠严密。

　　其次，法院认定由陈甲、陈乙承担责任自属正当，但在理由部分，认为陈甲、陈乙承担的是发包人责任，那么按照此种逻辑，此时的李甲就应该是承包人。李某与陈甲、陈乙之间的房屋装饰装修合同应属建设施工合同，根据《住宅室内装饰装修管理办法》、《建设工程质量管理条例》等法律的规定，虽然不要求承包人一定要具有相应的资质等级，但此类合同至少也应该有双方签订的书面合同，并且就双方的权利义务作出明确而具体的约定。而本案中并没有相应的合同书文本。另外，根据《合同法》第287条的规定，“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。而《合同法》并没有对建设施工合同中承包人的雇员在雇佣活动中受到人身伤害应该由谁承担责任作出规定，那么此时根据《合同法》第287条的规定，适用承揽合同的有关规定。而这又会与前述的法院将本案中合同定性为雇佣合同相悖。

　　 笔者认为，法院将涉案合同定性为雇佣合同没有问题，但陈甲、陈乙应为雇主，李某与陈丙等同为雇员。根据《人身损害赔偿解释》第11条第1款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故而应由陈甲、陈乙就陈丙的损害承担无过错赔偿责任，李某不承担责任。