陈某某因购买某房产公司的预售商品房,向A银行申请贷款30万元,并以该预售商品房作为抵押物为贷款担保与A银行签订了个人借款抵押合同。合同签订后,双方办理了预售商品房抵押权的预告登记。A银行按约向陈某某发放了贷款,但陈某某并未按约定按期偿还贷款,A银行诉至法院,要求陈某某清偿全部贷款,在对抵押房屋拍卖、变卖后优先受偿。
本案的争议焦点为:预售商品房抵押权的预告登记能否优先受偿。《中华人民共和国物权法》第二十条规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
一种观点认为,经过预告登记的抵押权,即具有物权效力,享有优先受偿权。理由是抵押权的设定随不动产,抵押已经登记即已设定,无论将来商品房登记手续是否完善,所有权如何流转,抵押权一旦经过预告登记即具有抵押登记同等的效力,享有优先受偿的权利。
另一种观念认为:抵押权的预告登记,只是一个准物权行为,在不动产产权正式办妥前,预告登记权利人并非必然成为该不动产的所有权人,只有不动产的所有权人才有权办理不动产的抵押登记。因此经预告登记后抵押权并未正式设定,不具有物权效力,也就不能优先受偿。
笔者同意第二种观点。理由如下:该法条并未将预售商品房预告登记和预售商品房抵押权预告登记区分开来,均列入预告登记范围。预告登记的本质特征是在当事人的不动产物权变动所需要的条件尚未成就时,为保障将来物权的实现而进行的登记,目的是使被登记的物权变动请求权具有物权效力,对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他效力。也就是说预售商品房抵押权经预告登记后抵押权并未设定,只是取得将来物权变动的期待权。预告登记保护的只是抵押权的登记顺序,使权利人以物权变动为内容的请求权免受预售人其他处分行为的妨碍,如预售人一房二卖或另行设定抵押担保,对预告登记权利人而言,均不发生物权效力。