【案情】

　　2014年6月17日17时许，被告人徐甲与徐某乙、伍某在徐某乙家玩耍时，一同看见被害人徐某丙带着其女朋友刘某某（被告人徐甲女友）经过，被告人徐甲因此生气，要砍徐某丙。徐甲、徐某乙回家拿来木棍，然后与伍某一起骑摩托车追至风石堰镇塘福冲水库。在水库大坝上看见徐某丙后，被告人徐甲、伍某手持木棍两人一起追砍徐某丙，徐某丙被追砍经过徐某乙身边时，徐某乙上前帮忙进行拦截徐某丙，被告人徐甲追上徐某丙后用木棍在徐某丙背部打了一棍。徐某丙挣脱后继续逃跑，在逃跑的过程中摔倒致使左脚骨折。经鉴定，被害人徐某丙的损伤程度为轻伤。

　 【分歧】

　　在本案的审理过程中，存在两种不同的意见

　　第一种意见认为：徐甲故意对徐某丙的身体实施了侵害，但并没有对社会公共秩序造成损害，行为不是随意殴打他人，而是有目的地针对徐某丙进行的，也不是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要，徐甲的行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪论处。

　　第二种意见认为：徐甲构成寻衅滋事罪。徐甲伙同徐某乙、伍某二人驾驶摩托车携带木棍追逐徐某丙至水库，在水库游泳、垂钓者众多的情况下对徐某丙进行围追堵截，造成徐某丙轻伤，其行为属于随意殴打他人，为了满足耍威风等不正当心理，其行为属于危害社会公共秩序的情形，并存在致不特定多数的人员身体伤害的可能，徐甲的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪论处。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　故意伤害罪，是指故意非法伤害他人身体并达成一定的严重程度、应受刑法处罚的犯罪行为。随意殴打型寻衅滋事罪是指行为人追逐、拦截、随意殴打他人，情节严重的行为。在实践中两罪有相似之处，尤其是在寻衅滋事行为致使被害人轻伤以上的情况下，由于缺乏明确的司法解释，如何定性实践存在较大分歧并出现两罪择一定性的随意性。尽管两罪存在众多相似之处，但两罪仍具有本质区别，应当依照两罪的构成要件，遵循“罪刑法定”的原则，正确把握行为特征，准确界定两罪的界限。两者的主要区别是：

　　一、两者主观故意不同。虽然在随意殴打型的寻衅滋事罪中，有时候会出现针对性的目标，但是是否有针对性的目标，并不是区分随意殴打型寻衅滋事罪和故意伤害罪的标准。因为这种“随意殴打”是站在常人的角度，在常人所能理解的范围内不会因为某一原因对被害人实施伤害。寻衅滋事罪所表现出来的故意，是公然藐视国家法纪和社会公德，出于逞强好胜，或者证明自己的“能力”或者“胆量”，以惹是生非来获得精神刺激，填补精神上的空虚，即“流氓动机”。故意伤害罪行为人的目的就是故意伤害他人。在随意殴打他人型的寻衅滋事罪中，行为人也会伤害他人，但是其主观目的并不在于“伤害”，而伤害只是证明其“能力”、“胆量”的一种手段，是否造成被害人伤害根本不重要，行为人追求的是在随意殴打过程中对被害人的挑衅、侮辱产生精神上的刺激。而故意伤害则以追求被害人产生一定伤害为目的，一般而言行为人总会竭尽所能伤害被害人。

　　 二、两者侵犯的犯罪客体不同。寻衅滋事罪和故意伤害罪侵犯的是不同的社会关系且严重程度不同。寻衅滋事罪侵犯的客体是公共秩序。虽然在破坏公共秩序的同时，会在一定程度上侵犯他人的人身权利或者财产权利,但其破坏公共秩序是占主导的、决定性的地位，相比之下，所侵犯他人的人身权利或者财产权利却很轻微，甚至是微不足道。而故意伤害罪侵犯的客体是他人人身权利。虽然有些在公共场所的故意伤害行为会在一定程度上破坏公共秩序，但是与侵犯他人人身权利的严重性相比，故意伤害罪所破坏的公共秩序是次要的，其行为的严重社会危害性主要体现在其对他人人身权利的侵犯。

　　三、两者客观表现不同。在实际案件中，寻衅滋事罪的随意殴打他人的行为应被严格地限制在一定的范围内。一般情况下，行为人客观上不以严重侵犯他人人身权利为目的，表现在具体方式上如使用的工具应是比较随机的，而不是蓄意准备的；暴力方式挑衅成分居多，结果上暴力手段不能致使被害人轻伤以上。如果暴力手段使用了蓄意贮备的刀具或者枪支易造成严重后果的工具，对被害人身体健康、生命安全等重大利益产生威胁，就应认定超出随意殴打的限度，而应认定有伤害的故意构成故意伤害罪。

　　从本案的情形来看，主观方面，被告人徐甲因为徐某丙抢了其女友看见其从门前经过，就叫上徐某乙、伍某一同和他回家拿起木棍，跟追徐某丙到水库。根据当时季节和天气，水库有大量的游泳爱好者和垂钓者，但徐甲、徐某乙、伍某三人仍不顾公共秩序，对徐某丙进行围追堵截。虽然三人携带了器具，但并非事先准备好而是随手拿着就走的，且木棍的人身危险性相对刀具、枪支等较小，因此不具有事前预谋的故意。徐某丙受一木棍敲打挣脱，逃跑将脚扭伤致使行动不便，而徐甲等三人在四肢毫无损伤的情况下，有机会追击徐某丙却并没有继续追击，可见其在寻求精神刺激“教训”得手之后没有伤害徐某丙的故意。且经鉴定，徐某丙的轻伤是因为逃跑的过程中摔倒致使左脚骨折而成，并非殴打所致。

　　综上，徐甲出于逞强好胜、证明自己的“实力”的目的，以惹是生非来获得精神刺激，填补精神上的空虚，具有非一般人所理解的“流氓动机”，在此主观故意的支配下，公然藐视国家法纪和社会公德，在客观上实施了暴力手段随意殴打他人，不仅侵犯了公共秩序，而且侵犯公民的人身权利，其主客观行为均符合寻衅滋事罪的构成要件，应当以寻衅滋事罪定罪量刑。