【基本信息】

1、判决书字号

湖南省常宁市人民法院（2014）常民一初字第930号民事判决书

2、案由：离婚纠纷

3、当事人

　 原告赖某

　 被告周某

【基本案情】

　　原、被告于2004年在广东打工时相识恋爱，2005年8月11日生长女周某甲，2006年11月17日在广东省信宜市民政局补办结婚登记，2007年3月29日生次女周某乙。原、被告因感情不和从2011年2月起分居至今。2013年11月13日原告向本院起诉要求原、被告离婚，本院于2014年1月14日作出（2013）常民一初第913号民事判决，判决不准予原、被告离婚。判决后，原、被告双方仍然处于分居状态。原告赖某于2014年10月再次起诉离婚，被告周某则反诉要求原告赖某承担夫妻分居期间的小孩抚养费52872元。

　　另查明，被告周某于2005年被诊断患精神疾病，先后在南方医科大学南方医院、中南大学湘雅二医院诊治，病情并未痊愈。原、被告分居后，小孩周某甲、周某乙跟随周某父母一起生活。

【案件焦点】

　　本案原告赖某是否应该支付分居期间两个小孩的抚养费。

【裁判理由】

　　对原、被告有争议的事实本院认定如下：

　　原、被告的夫妻感情是否已经破裂。原、被告因感情不和从2011年2月开始分居，本院于2014年1月14日作出（2013）常民一初第913号民事判决，判决不准予原、被告离婚，判决后，原、被告双方仍然处于分居状态，分居时间已经长达3年之久，夫妻关系已经名存实亡，夫妻感情已经破裂，本院对此予以确认。

　　原告赖某是否应当支付抚养两个小孩的费用52872元。从2011年2月原、被告分居后，原告赖某就外出打工，没有承担两个小孩的抚养费。但抚养小孩是原、被告双方法定的义务，被告周某无权要求原告赖某支付从2011年2月至今的两个小孩的抚养费。被告周某没有向本院提交证据证明是周某负担两个小孩的抚养费，故其要求原告赖某支付两个小孩的抚养费52872于法无据。

【裁判结果】

　　原告赖某与被告周某分居已经长达三年，夫妻关系名存实亡，夫妻感情已经完全破裂，因此，对原告赖某离婚的诉讼请求本院予以支持。对于小孩抚养，考虑被告周某现自理能力存在缺陷，从有利于小孩的健康成长出发，本院确定由原告赖某抚养为宜。被告周某患精神疾病至今未痊愈，丧失了一定的劳动能力，在离婚后存在生活困难，本院酌情确定由原告赖某给予被告周某适当的经济帮助。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第四项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十二条之规定，判决如下：

　　一、准予原告赖某与被告周某离婚。

　　二、婚生长女周某甲、次女周某乙由原告赖某抚养，抚养费用由原告赖某负担；被告周某有探视周某甲、周某乙的权利，原告赖某有协助的义务。

　　三、由原告赖某给付被告周某生活困难帮助款20000元。此款限在本判决生效后十日内一次性付清。

【法官后语】

　 《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第二十一条规定：父母对子女有抚养教育的义务。第二十三条规定：父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。对于未成年子女来说，由于其不具备独立生活的能力，无法通过劳动取得生活必需的基本用品，所以为了其能健康成长，父母就必须承担起抚养孩子的责任。

　　从道德的角度来说，抚养孩子是父母人性的使然;从法律的角度来说，抚养孩子是父母的法定义务。本案中，两个小孩均未年满十八周岁，正处在接受义务教育阶段，原、被告应当共同承担两小孩的抚养义务。

　　《婚姻法》第三十七条规定：离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。该条款规定不直接抚养子女方要负担抚养费的条件是：婚姻关系解除后。

　　而对于婚姻关系存续但分居期间抚养子女的一方应否向对方索取子女抚养费的问题，我国目前的法律框架下对分居制度未作具体规定，具体适用中存在不同的意见。

　　被告周某答辩称，从2011年2月起分居至今，小孩周某甲、周某乙跟随周某父母一起生活。若法院判决准予原、被告离婚，则请求法院判决原告支付分居期间两小孩的抚养费52 872元。本案最终生效裁判不支持被告的答辩意见。抚养小孩是原、被告的法定义务，虽然，原、被告自2011年2月开始分居，但分居不改变婚姻关系存在的事实。在分居期间，不管谁给付抚养费，夫妻共同财产的总量是不变的，在离婚时，夫妻双方所能分得的财产是不变的，所以一方要求另一方给付在分居期间的子女抚养费是没有法律依据的。

　　婚姻关系存续期间，对未成年子女或不能独立生活的子女的抚养权的保护，法律有明确的规定。《婚姻法》第二十一条第二款规定：父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母支付抚养费的权利。《婚姻法解释三》第三条的规定：“婚姻关系存续期间，父母双方或一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。”本条款规定，夫妻关系存续期间，即在不离婚情况下，可以通过诉讼的方式向不履行抚养子女义务的父母，索要子女抚养费。

　　从性质上说，它是基于身份关系而享有的一种请求权。值得注意的是，抚养费的请求权主体是未成年或者不能独立生活的子女，而不是他们的父母。在民事诉讼中，父母作为未成年或者不能独立生活的子女的监护人，他们只能以法定代理人的身份参加诉讼，而不能直接以自己的名义向对方索要子女抚养费。

　　本案是离婚诉讼，原、被告是婚姻关系诉讼中的主体。对于婚姻关系存续但分居期间的抚养费，若提起诉讼，只能是在两人未离婚的前提下，周某甲、周某乙作为原告，周某作为法定代理人，以廖某不履行抚养子女的义务为由，向法院提起诉讼。因此，笔者认为，在离婚诉讼中，不可诉请或反诉对方给付子女抚养费。