【案情】

　　原告许某诉称：2014年2月10日，原告与被告衡阳某房地产开发有限公司签订合同编号为借字第20140210005号借款合同一份。合同约定：许某向衡阳某房地产开发有限公司提供借款人民币壹仟万元整；借款期限为一年，即2014年2月10日至2015年2月9日；借款月利率为9.8‰，到期一次性还本付息。其中，保证条款约定：保证人衡阳市某投资有限公司自愿为本合同“借贷条款”项下之借款提供连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权、担保权的一切费用。出借人许某、借款人衡阳某房地产开发有限公司法定代表人刘某、保证人衡阳市某投资有限公司法定代表人王某在借款合同上签字并加盖单位公章。2014年2月10日，许某通过建设银行账户分两次向衡阳某房地产开发有限公司转账1000万元，衡阳某房地产开发有限公司出具收据。借款到期后，经多次催要未果，遂诉请法院判决被告衡阳某房地产开发有限公司偿还借款本息、支付逾期利息和实现债权的费用，被告衡阳市某投资有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

　　被告衡阳某房地产开发有限公司辩称：借款属实，但负债较多，暂无力还款，请求原告给予一定宽限期。

　　被告衡阳市某投资有限公司辩称：公司章程第五章第九条明确规定公司对外担保必须经股东会决议通过，上述担保没有通过股东会决议，是法定代表人王某擅自作出的，严重损害其他股东合法利益，依据《公司法》第十六条的规定，应属无效。

　　【分歧】

　　 本案对借款的事实并无争议，争议的焦点是被告衡阳市某投资有限公司是否应承担担保责任，即公司法定代表人违反公司章程规定对外担保是否有效。实践中对此问题尚未形成统一认识，主要有以下两种观点：

　　 第一种观点认为，应属无效。主要理由：1、我国合同法第五十二条明确规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而我国公司法第十六条规定公司为他人担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议，因此，法定代表人违反公司法第十六条的强制性规定，擅自对外担保的行为应属无效；2、公司章程必须经过工商登记备案，经过了工商登记备案的公司章程应该具有公示力和对世效力，第三人在交易时应尽到充分的注意义务，应视为已知晓该公司章程，基于此，法定代表人违反公司章程对外担保应为无效。

　　第二种观点认为，应属有效。主要理由：1、《合同法解释二》第十四条规定：“合同法第五十二条第 (五)项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。公司法第十六条第一款规定是管理性规范，而非效力性规范，因此，违反该规定，并不导致对外担保行为无效；2、合同法第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。该条款肯定了善意第三人与公司法定代表人等越权代理签订合同的效力，其中当然也包括担保合同。

　 【评析】

笔者赞同第二种观点， 法定代表人违反公司章程对外担保，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，应属有效。理由如下：

　　一、公司法第十六条第一款规定是管理性规范，而非效力性规范，违反该规定并不必然导致对外担保行为无效，根据《合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，该“强制性规定”是指效力性强制性规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才能导致合同无效。从《公司法》第十六条规定的内容可以看出，该条款并不属于效力性强制性规定，该条款的规定主要目的是内部限制，即公司章程只约束公司、股东、董事、监事、高级管理人员，如股东或者法定代表人违反该款规定担保而导致公司利益受损的，公司可以依据该条规定要求相关责任股东或者法定代表人承担赔偿责任，如依据该条款认定担保合同无效，势必不利于善意相对第三人的利益的保护，也不利于维护合同的稳定和交易的安全。因此，违反《公司法》第十六条的担保行为并不必然无效。

　　二、法定代表人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，法定代表人是根据法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。法定代表人是法人的执行机构，法定代表人的职务行为由法人承担民事责任。尽管法律上对法定代表人的职务行为和个人行为作了区分，但是，实践中，交易相对人很难区分法定代表人的行为是职务行为还是个人行为。只要行为人拥有“法定代表人”的身份就足以使人相对人相信其有“代表权”。正是因为法定代表人身份的特殊性，法定代笔人极易构成表见代表，即法人或其他组织的法定代表人超越了代表权限实施民事法律行为的，善意相对人基于一定客观事实有正当理由相信其没有超越代表权限的，其代表行为有效。表见代表制度在我国法律中有进一步体现。我国《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”；《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。

　　三、公司章程是公司的内部自治规范，作为公司内部的行为规范，不具备对世效力，交易相对人不负有审查义务，公司章程是公司的内部治理文件，仅对公司及其内部人员具有约束力，不具有对世效力。公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。只要第三人基于对法定代表人的信赖而所为的交易行为，第三人就应属善意。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。因此，法定代表人违反公司章程对外担保的行为并非无效，只要对外担保行为符合合同有效的要件，就应有效。

　　四、本案的认定

公司对外担保行为是否符合其公司章程规定或是否经过股东会议决议系公司内部管理行为，并不能对公司的对外担保行为效力产生影响。衡阳市某投资有限公司对本案借款提供担保不违反法律、行政法规的禁止性规定，符合合同有效的要件，应属有效担保。如果衡阳市某投资有限公司认为法定代表人王某的行为严重侵犯公司及其他股东的权益，应依照相关规定和程序处理，对外不能成为其拒绝承担担保责任的抗辩理由。